《二年律令·贼律》关于城旦舂、鬼薪白粲以上的刑徒,对父母不孝的处理规定,与其他刑徒明确区别开来: 13.子牧杀父母,殴詈泰父母、父母叚(假)大母、主母、后母,及父母告子不孝,皆弃市。其子有罪当城旦舂、鬼薪白粲以上,为人奴婢者,父母告不孝,。 私家奴婢对父母不孝,之所以不按常规处理,是因为奴婢的人身支配权在主人,不在父母。如按普通人那样弃市,将给主人造成很大损失。按《秦简·法律答问》,奴婢擅自杀害自己的子女,或将子女伤害致死,要被处以黥刑,其中包含的法律精神与汉律一致。简13将城旦舂、鬼薪白粲不孝的处理方式与奴婢相提并论,似乎不但城旦舂与鬼薪白粲对自己的人身没有支配权,即使其父母也没有支配权,其人身权属于国家。因此,父母以不孝罪名提起诉讼,政府不予受理,以免刑徒被杀,使国家遭受损失。此简没有提到隶臣妾以下刑徒不孝如何处理,但对城旦舂、鬼薪白粲的处理显然是与其他刑徒相比较而言。既然没有特殊规定,隶臣妾以下犯不孝之罪,应该与普通人一样,处以弃市之刑。这说明,隶臣妾以下刑徒与城旦舂、鬼薪白粲恰好相反,其人身支配权不属于国家,而是属于父母或者他们自己。隶臣妾除“从事公”外,还有自由支配时间为自己劳动,也说明了这点。仅从这一角度而言,是否说明秦及汉初的城旦舂、鬼薪白粲属无期刑,而隶臣妾以下的刑徒为有期刑呢? 《二年律令·具律》中有一条典型法律条文,将隶臣妾以下刑徒与城旦舂、鬼薪白粲对举: 14.有罪当完城旦舂、鬼薪白粲以上而亡,以其罪命之;耐隶臣妾罪以下,论令出会之。其以亡为罪,当完城旦舂、鬼薪白粲以上不得者,亦以其罪论命之。庶人以上,司寇、隶臣妾无城旦舂、鬼薪白粲罪以上,而吏故为不直及失刑之,皆以为隐官。女子庶人,毋筭(算)事其身,令自尚。 按照这条律文,应判完城旦舂、鬼薪白粲以上刑罚的罪犯如果逃亡,按其所犯罪判罚,即其原犯罪再加逃亡罪。如果因逃亡获罪,应判完城旦舂、鬼薪白粲以上刑的,也按应判罪判罚。但判隶臣妾以下的罪犯如果逃亡,政府则责令其自首,然后根据情况进行判决。本来,汉初律令对一般罪犯逃亡,按是否自首区别对待,如系自出,酌情减罪。(注:《二年律令·亡律》。)但对城旦舂与鬼薪白粲这样的罪犯而言,是投案自首还是抓捕归案,似乎并不影响判罚的轻重,均按所犯罪判罚。对于隶臣妾逃亡后如何判罚,《二年律令·亡律》有明确规定:如系抓捕,逃亡一年以上者系城旦舂六岁,不到一年者系三岁;服系城旦舂三岁刑逃亡,判系城旦舂六岁,服六岁刑逃亡,判完城旦舂。有关自首的关键字残缺,使人难以了解判罚的具体内容。但《秦简·法律答问》还有线索可寻:“隶臣妾系城旦舂,去亡,已奔,未论而自出,当治(笞)五十,备毄(系)日。”即隶臣妾如果在判罚前自首,不分年限,在原刑基础上笞打五十。这较之抓捕归案加判系城旦舂刑或判完城旦舂刑,显然减轻了许多,与完城旦舂、鬼薪白粲相比,可以看成是一种优待。 关于司寇,秦汉律令均涉及较少,但汉律对城旦舂、鬼薪白粲作出特殊规定,显然是相对于其他徒刑而言,其他徒刑无疑包括了司寇。按照城旦舂与鬼薪白粲的情况推测,司寇可能与隶臣妾比较接近,简14有关耐隶臣妾以下逃亡如何处罚的规定自然包括了司寇,至于“失刑”后如何处理,以及简6有关免罪的律文,也将司寇与隶臣妾相提并论,二者明显构成了徒刑序列的另一个等级。 以上讨论了鬼薪白粲与城旦舂相同之处,以及它们与隶臣妾以下徒刑的不同之处,这些相同和不同都是相对的。如同鬼薪白粲与黥城旦舂的不同一样,司寇与隶臣妾也有不同之处,耐司寇的罪犯以耐隶臣罪诬告人,要判耐隶臣。如果二者没有不同之处,这样的判罚就失去了意义。但是,这种不同是同一等级内的不同,这与它们与鬼薪白粲、城旦舂的不同是有所区别的。因此可以说,上述的相同与不同构成了秦汉徒刑的两个等级。 需要注意的是,法律对城旦舂、鬼薪白粲及隶臣妾作出规定时,有时分别使用“以上”、“以下”这样的字句,“以上”包含了死刑犯,而“以下”则有可能包含庶人。但这并不意味着死刑与城旦舂、鬼薪白粲同属一个等级,庶人与隶臣妾以下的刑徒同属另外一个等级。庶人为自由民,而隶臣妾、司寇为罪犯,这种本质区别人所共知,无须多论。死刑与城旦舂、鬼薪白粲的不同,也是不证自明,而且死刑犯在汉初没有申请复审的权利,(注:见《二年律令·具律》。)它单独成为秦汉刑罚中的另一个等级。这一等级与徒刑内部两个等级相结合,共同构成了秦汉刑罚的三大等级。正是三大等级的划分,为加刑和附加刑提供了存在的空间。 二 加刑与附加刑 如上文所述,徒刑由轻到重的排列次序为:司寇→隶臣妾→鬼薪白粲→城旦舂。但这并不是一个法定的排列次序,系据卫宏《汉旧仪》的徒刑年限推算而来,而且比较简单。按上表,秦汉徒刑尚有多种,特别是仅城旦舂一种刑徒,就有数种名称,它们在秦汉刑律中处于怎样的位置,在上述排列次序中得不到反映。《二年律令·告律》有一条关于控告不实罪及自首如何判刑的规定,为我们提供了汉初刑名的正式排列次序: 15.告不审及有罪先自告,各减其罪一等,死罪黥为城旦舂,黥为城旦舂罪完为城旦舂,完为城旦舂罪鬼薪白粲及府(腐)罪耐为隶臣妾,耐为隶臣妾罪耐为司寇,司寇、(迁)及黥(颜)頯罪赎耐,赎耐罪罚金四两。赎死罪赎城旦舂,赎城旦舂罪赎斩,赎斩罪赎黥,赎黥罪赎耐,耐罪金四两罪罚金二两,罚金二两罪罚金一两。 这条律文虽然略有残缺,但意思基本完整,即诬告者和自首者按其所告罪及所犯罪减罪一等处罚。律文实际涉及了两种处罚方式,即徒刑和赎刑。赎刑属另外的刑罚,在此我们不予讨论。至于徒刑,其罪名由重到轻的排列次序如下:黥城旦舂→完城旦舂→耐鬼薪白粲(腐罪)→耐隶臣妾→耐司寇(迁、黥颜頯)。与上表不同的是,这条律令就城旦舂种类而言,没有斩黥城旦舂、黥劓城旦舂及斩城旦舂等刑名,仅次于死刑的刑名是黥城旦舂。我们知道,秦及西汉初期,斩城旦舂等刑罚重于黥城旦舂,为什么死刑之下不是斩、劓城旦舂等刑罚而是黥城旦舂呢?这是汉初新增法律条文还是此前就已存在?这条律文是否具有普遍适用性? 《汉简·奏谳书》记载一个女子在丈夫死后与他人通奸如何处罚时,引到一条故律:“弃市之次,黥为城旦舂。”《奏谳书》中案例的排列次序以时间为标准,“年代较早的案件排在全书的后部,较晚的案例则排在前部”。(注:《汉简·奏谳书》整理者说明。)这个案例排序倒数第三,应该发生在汉以前。即使发生在汉初,引文既称“故律”,则这条法律存在的年代应比较久远,绝不是汉初的法律。因此,死刑之后即为黥城旦舂的律文,并非汉政府所设,系继承前代而来。 从适用性来看,死刑之后即为黥城旦舂不仅适用于通奸、控告不实及自首等案例,而且也适用于其他情况。《二年律令》: 16.诬告人以死罪,黥为城旦舂;它各反其罪。(注:整理者将此条律文与简15拼接在一起。简15系对控告不实罪和自首的处罚规定,此简则是对诬告罪的处罚规定,二者明显不同,整理者误。)(《告律》) 17.证不言请(情),以出入罪人者,死罪,黥为城旦舂;它各以其所出入罪反罪之。(《具律》) 18.译讯人为詐(诈)伪,以出入罪人,死罪,黥为城旦舂;它各以其所出入罪反罪之。(《具律》) 19.匿罪人,死罪,黥为城旦舂,它各与同罪。(《亡律》) 这四条律文是关于诬告罪、伪证罪、翻译不实罪、包庇罪的判刑规定。当然,律文没有明确说明黥城旦舂是死刑的次一级刑罚,但这四种情况均属故意犯罪,与简15的控告不实系过失犯罪性质不同,在惩罚上应严厉得多。控告不实罪即按所告罪降一等处罚,则这种罪行最多只能降一等处罚。另外,其他情况“各反其罪”、“各以其所出入罪反罪之”、“各与同罪”,较之欲致人于死地或包庇死刑犯降一等处罚的情况,已嫌偏重。如果黥城旦舂不是仅次于死刑,中间还有其他刑等,则意味着犯罪最重者,降两等或三等处罚。两两相较,轻重失调,法律完全失去了合理性。因此,在秦汉法律中,黥城旦舂应该仅次于死刑。 那么,比黥城旦舂重的斩劓、黥劓、斩、劓城旦舂等刑名,在秦及汉初法律中处于怎样的位置呢?其实,这些刑名并不是正式的刑名,只有在特殊情况下才予以使用。《秦简·法律答问》: 20.“害盗别徼而盗,驾(加)罪之。”·可(何)谓“驾(加)罪”?·五人盗,臧(赃)一钱以上,斩左止(趾),有(又)黥以为城旦;不盈五人,盗过六百六十钱,黥(劓)以为城旦;不盈六百六十到二百廿钱,黥为城旦;不盈二百廿以下到一钱,(迁)之。求盗比此。 按秦律,单人盗窃,一百一十钱以下交纳罚金;一百一十到二百二十,耐为隶臣妾;二百二十到六百六十,完城旦;超过六百六十钱,黥城旦舂。(注:参见堀毅:《秦汉法制史论考》,北京:法律出版社,1988年,第266页。)但群盗属于官府严厉打击的对象,要按加罪处罚,所以盗窃超过一钱,即判斩黥城旦舂。即使二人以上五人以下的团伙盗窃,所受处罚也比单人严重,超过六百钱,黥劓为城旦舂,二百二十钱以上六百六十钱以下,黥为城旦舂,与单人盗窃所受处罚相比,分别增加了劓刑和黥刑。害盗与求盗作为政府执法人员,其职责为抓捕盗贼,如本人盗窃,属执法犯法,当然也要按加罪处罚。所以,这里的斩黥城旦与黥劓城旦并非适用于一般罪犯,主要针对群盗和国家执法人员。不同的是,判罚群盗先有一般盗窃这样一个参照系,在这个基础上再加重处罚,这是“加罪”的真正含义。根据“加罪”这一名称,我们不妨将通过加罪而实施的处罚称之为“加刑”。对于执法人员的故意犯罪,没有合适的参照系,就直接援引“加罪”这样的案例进行处罚。 《秦简·法律答问》中还有两条涉及斩城旦和黥劓城旦的律文: 21.可(何)罪得处隐官?·群盗赦为庶人,将盗戒(械)囚刑罪以上,亡,以故罪论,斩左止为城旦,后自捕所亡,是谓“处隐官”。 22.当黥城旦而以完城旦诬人,可(何论)?当黥(劓)。
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