第二,鬼薪白粲与城旦舂免罪的条件相同。《二年律令·钱律》规定:“捕盗铸钱及佐者死罪一人,予爵一级。其欲以免除罪人者,许之。捕一人,免除死罪一人,若城旦舂、鬼薪白粲二人,隶臣妾、收人、司空三人以为庶人。”这里将罪犯免罪的条件分为三个等级,鬼薪白粲与城旦舂属同一等级,如捕获犯有死罪的盗铸钱者或佐者一人,可免除城旦舂二人、鬼薪白粲二人。秦律只有关于隶臣妾的赎免规定,有学者认为“这是隶臣妾同其他更重等级刑罚之间的最大差别”。(注:钱大群:《谈‘隶臣妾’与秦代的刑罚制度》,《法学研究》1983年第5期。)就汉初论,无论死刑还是城旦舂及鬼薪白粲刑,都是可以赎免的,只是条件不同,但城旦舂、鬼薪白粲显属同一等级。另外,赎鬼薪白粲刑与赎城旦舂刑赎金相同,均为金一斤八两。(注:见《二年律令·具律》。)虽然赎刑不同于徒刑,属另外一个刑罚系列,但其设立之初,应该考虑了与之相结合的徒刑的轻重,这为我们推测鬼薪白粲与城旦舂无本质区别,提供了一个想像空间。 第三,鬼薪白粲与完城旦舂再犯罪,处罚相同。《二年律令》: 3.鬼薪白粲殴庶人以上,黥以为城旦舂。城旦舂也,黥之。(《贼律》) 4.有罪当耐,其法不名耐者,庶人以上耐为司寇,司寇耐为隶臣妾。隶臣妾及收人有耐罪,毄(系)城旦舂六岁。毄(系)日未备而复有耐罪,完为城旦舂。城旦舂有罪耐以上,黥之。其有赎罪以下,及老小不当刑、刑尽者,皆笞百。(《具律》) 5.鬼薪白粲有耐罪到完城旦舂罪,黥以为城旦舂;其有赎罪以下,笞百。(《具律》) 6.马、牛、羊、彘、彘食人稼穑,罚主金马、牛各一两,四彘若十羊,彘当一牛,而令矫(?)稼偿主。县官马、牛、羊,罚吏徒主者。贫弗能尝(偿)者,令居县官;□□城旦舂、鬼薪白粲也,笞百,县官皆为尝(偿)主,禁毋牧彘。(《田律》) 按照后三简的法律规定,鬼薪白粲与完城旦舂犯罪相同,处罚亦完全相同,即二者有耐罪以上,均处以黥城旦舂刑;赎罪以下均处以笞刑;如放牧损害他人庄稼,亦均笞百,并不允许再放牧。简3中的“城旦舂也,黥之”,不是对黥城旦舂概念的解释,因为《汉简·二年律令》并非司法解释,而是具体的法律条文,与《秦简·法律答问》的性质完全不同。因此,此简的意思可能是,完城旦舂殴打庶人以上判黥城旦舂,与鬼薪白粲判罚相同。完城旦舂犯罪判黥城旦舂比较容易解释,因为城旦舂系劳役刑的最高级,只能通过施加肉刑加以惩戒。但鬼薪白粲犯耐罪以上,其所受处罚为何跨越了完城旦舂一级,直接判为黥城旦舂呢?如果鬼薪白粲与完城旦舂区别明显,则鬼薪白粲犯耐罪以上罪应处以完城旦舂刑。从简6看,鬼薪白粲与城旦舂从事的劳役也是相同的,在这种情况下,鬼薪白粲犯罪后判为完城旦舂实际等于没有受到任何惩罚,因此,只能和完城旦舂一样,通过施加肉刑即判为黥城旦舂以示惩戒。如果从这一角度考虑,鬼薪白粲与完城旦舂没有本质区别,二者同时存在于徒刑系列中,给人以重复之感。 第四,罪人被判鬼薪白粲后,其家属所受处罚与城旦舂家属相同。罪人被判城旦舂刑,其家属被政府没收为奴婢,在《秦简·法律答问》中有明确规定: 7.隶臣将城旦,亡之,完为城旦,收其外妻、子。子小未可别,令从母为收。 这条律令主要是就隶臣被判为城旦后,对妻子儿女如何处理做出规定,但未涉及鬼薪白粲。汉初在这方面则对鬼薪白粲与城旦舂做出相同的规定,《二年律令·收律》: 8.罪人完城旦舂、鬼薪以上,及坐奸府(腐)者,皆收其妻、子、财、田宅。其子有妻、夫,若为户、有爵,及年十七以上,若为人妻而弃、寡者,皆勿收。 9.毋夫,及为人偏妻,为户若别居不同数者,有罪完舂、白粲以上,收之,毋收其子。 简8主要讲男性罪犯家属如何处理,“舂”可能为衍文。对于子女来说,只有已婚、独立为户、有爵位和年龄十七岁以上四种情况才可免收为奴。妻子则只有在被丈夫抛弃或者独居的情况下才可免收为奴。简9专门针对被判完舂、白粲以上刑罚的女性罪犯。妇女如为“偏妻”,或者独居不与家人属同一户籍,犯罪时没收其田宅、财产,但其子女不必没收为奴婢。(注:对此简的理解,采纳了审稿专家的意见,在此谨对审稿专家表示诚挚的谢意。)在此,简文将完城旦舂与鬼薪、完舂与白粲相提并论,反映了二者所具有的共性。 除上述诸方面外,鬼薪白粲与完城旦舂还有其他一些相同之处,如帮助鬼薪白粲与城旦舂逃亡者,均处以黥城旦舂刑;父母对应判鬼薪白粲与城旦舂以上刑的子女,以不孝罪名提起诉讼,政府不予受理等。(注:见《二年律令·贼律》、《二年律令·具律》。) 我们讨论鬼薪白粲与城旦舂的相同,并非想否认二者的不同,二者既然共存于秦汉律令中,肯定具有不同的法律特征。想说明的是,二者的共同之处,使二者在秦汉徒刑序列中处于同一个等级,二者之间的区别是同一等级内的区别,较之隶臣妾与它们的区别是不能相提并论的。正是由于这个原因,汉初律令经常对鬼薪白粲与城旦舂作出相同的法律规定,而对隶臣妾以下的刑徒,则有另外的法律规定。 隶臣妾在《秦简》中是最为常见的一个概念,关于其来源、性质及刑期等,如前所述,学界讨论已多,笔者不再赘述。《秦简》反映了隶臣妾与城旦舂诸多不同之处,如不穿红色囚衣,不戴刑具,监管城旦舂等,至于所服劳役,《秦简》未有明确规定,有时将其与城旦舂、鬼薪白粲并列。《秦简·仓律》: 10.隶臣妾其从事公,隶臣月禾二石,隶妾一石半;其不从事,勿禀……隶臣田者,以二月月禀二石半石,到九月尽而止其半石。舂,月一石半石。 11.免隶臣妾、隶臣妾垣及为它事与垣等者,食男子旦半夕参,女子参。 12.城旦之垣及它事而劳与垣等者,旦半夕参;其守署及为它事者,参食之。其病者,称议食之,令吏主。城旦舂、(注:“城旦舂”当为“舂”之误。此简对城旦舂的主要劳役及特殊劳役都已作了规定,“操土功”显属“它事”,没有必要重复规定。再者,“操土功”的主体均为女性,除城旦舂外,不见有其他男刑徒如城旦司寇与鬼薪,因此,这里的“城旦”二字可能是衍文。)舂司寇、白粲操土攻(功),参食之;不操土攻(功),以律食之。 根据上述三简,隶臣的一般性劳役为“从事公”,可能就是秦简中经常提到的为官府送信、在官府充当听差等较轻的杂役;至于其所从事的田间劳作,则为比较繁重的特殊劳役。两种劳役轻重不同,从而导致月禀有别,前者为二石,后者则为二石半。城旦的一般性劳役为筑墙及与此相当的劳作,非经常性劳役则为“守署及为它事”,二者的月禀分别为二石半和二石。可见,隶臣与城旦在劳作方面存在着显著区别。 按上述三简,舂可以像隶臣一样,从事田间耕作,但这并不能抹杀城旦舂与隶臣妾之间的区别。根据简10,田间劳作的主体只有舂与隶臣,不见隶妾和城旦。简12则反映,筑墙为男刑徒城旦的主要劳役,女刑徒舂、舂司寇、白粲则主要“操土功”。隶妾与舂、舂司寇、白粲属女刑徒,与男刑徒隶臣、城旦存在体力上的差距,因此,其所从事的劳役可能与同类的男刑徒有一定的区别。正是由于这个原因,隶妾与舂一般不会从事同类男刑徒从事的繁重劳役。但舂的刑罚重于隶妾,作为惩罚,要与次一级的男刑徒隶臣共同从事田间劳动。这从另一个方面反映了舂与隶妾的不同。 值得注意的是,不同刑徒共同从事手工业劳役,在秦代似乎是一个普遍现象。据《秦简·工人程》,这些刑徒有隶臣、隶妾、城旦,另外还有不明身份的下吏,他们与普通工匠一起,共同从事着手工业生产。故宫博物院所藏几件秦的青铜兵器,铭文最后都刻有直接生产者的身份和姓名,分别是“工隶臣牟”、“工城旦□”、“工鬼薪”、“工隶臣”、“□隶臣庚”。这些不同名称的刑徒在一起共同劳作的现象做何解释呢?我认为,这和秦代手工艺人缺乏有一定关系。按《秦简·均工律》及《仓律》的规定,政府不能让具有一定技艺的隶臣去做差役;从事文绣女红和制作衣服的隶妾,不准赎免。又据《秦简·军爵律》,工隶臣赎免为庶人后,“皆令为工”,也就是说,即使成为庶人,也要继续从事手工业劳动。这说明,由于秦代工匠比较缺乏,工匠身份可能是世代相袭的。因此,对于具有一定技艺的刑徒,政府不分种类均令其从事手工业生产,以弥补手工业者缺乏的状况。又据《秦简·工人程》,隶妾及一般女子从事刺绣劳动的,一天所作与普通男工一天的工作量相等。秦代计工本有性别之分,大多数情况下男工优于女工,(注:参见吴荣曾:《秦的官府手工业》,《先秦两汉史研究》,第197页。)但在此隶妾不但和普通妇女共同劳动,而且计工也与普通男性相等,这只能反映秦代手工业者的缺乏以及政府对手工业者的重视。正是由于这个原因,政府才不分手工业者的性别与性质,将其聚集在一起共同劳动,这丝毫不能说明隶臣妾与城旦舂、鬼薪白粲没有本质区别。 隶臣妾与城旦舂、鬼薪白粲的不同,在《汉简》中得到更多反映。上文所引的汉律条文大多只涉及城旦舂与鬼薪白粲,很少提到隶臣妾以下的刑徒,但对隶臣妾以下的刑徒肯定有不同规定,否则就无须特意指明鬼薪白粲与城旦舂。因此,上文所论的鬼薪白粲与城旦舂的相同之处,实际就是隶臣妾与他们的不同之处。司法权利方面,前者没有告人的权利,而隶臣妾以下的刑徒则有此权利;免罪方面,如捕获盗铸铜钱的死罪犯,两个城旦舂或鬼薪白粲可免为庶人,而隶臣妾、收人及司空则可以免三人为庶人;对刑徒家属的处理方面,按简7和简8,被判隶臣,妻子儿女不必没收为奴,只有再犯罪完为城旦后才没收妻子儿女,而被判城旦舂与鬼薪白粲后,妻子儿女却均要没收为奴;在财产方面,按简6,鬼薪白粲与城旦舂放牧损坏庄稼,要予以责打,但损失则由主管之吏赔偿,似乎这两种刑徒没有任何财产,而隶臣妾以下的刑徒则要如数赔偿庄稼主人。对隶臣妾与城旦舂造成财产损失,秦律也有不同的规定。隶臣妾如丢失官府器物或牲畜,从丢失之日起,按月扣除隶臣妾的衣食,如果所丢数量过多,衣食不够赔偿,则“令居之”,即通过为官府劳作的方式加以弥补,(注:见《秦律·金布律》、《秦律·司空律》。)因为隶臣妾除“从事公”外,本来还有自由支配的时间。对城旦舂而言,毁坏官府器物或做工时造成财产损失,按器物的价值加以笞打。(注:见《秦律·金布律》、《秦律·司空律》。)由于城旦舂既没有自己的财产,无法赔偿,也没有自由支配的时间,无法“令居之”,同时其劳役已属最重,加无可加,因此,只能通过笞打的方式以示惩罚了。
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