汉初政府对秦律加以发展,以追求法律的合理性不止上述一端。在肉刑的使用方面,秦代的肉刑已不能单独使用,较之此前,这当然是一个巨大的进步。但在肉刑和徒刑的搭配方面,秦代仍比较混乱,肉刑既可以和城旦舂、鬼薪白粲这样的重徒刑搭配使用,也可以和隶臣妾这样的轻徒刑搭配使用,造成了秦刑名的杂乱无章,使人很难辨别刑名的轻重(如刑隶臣妾和完城旦舂孰轻孰重),给司法官吏的判罚带来了很大的难度。汉初法律对此加以改进,将肉刑的使用进一步上移,仅施加于城旦舂这样的刑徒身上。按照这样的原则,汉初刑罚由轻到重的顺序为:司寇→隶臣妾→鬼薪白粲→完城旦舂→黥城旦舂→劓城旦舂→斩城旦舂→死刑。这一顺序显示,汉初任何两个刑名的对比,轻重均一目了然,不会再像秦律那样引起歧义,使官吏判罚时面临两难选择,其合理性较之秦律是不言而喻的。同时,在判罚方面,其升级顺序是以徒刑为主,即先在徒刑上升级,在徒刑上升无可升,才在徒刑上附加肉刑,与秦律相比,这样的判罚更凸显了徒刑在刑罚体系中的重要性,而肉刑的地位则进一步降低,刑罚的这种变化趋势是与历史的进步相一致的。 法律的发展和完善绝非朝夕之功可以奏效。刑罚从以肉刑为主到肉刑、徒刑并重,再到秦代的徒刑为主、肉刑为辅,再到汉初肉刑上移至城旦舂,其间历经了一个相当漫长的过程。但这一变化并未停止,肉刑这一残酷的刑罚最终在刑罚体系中消失及徒刑由无期变为有期,是历史发展的必然趋势。到汉文帝十三年,汉政府终于将肉刑彻底废除,而代之以笞刑,同时又将此前的无期徒刑全部改为有期徒刑。 汉文帝的刑法改革,在中国法律发展史上占有突出的地位,无论肉刑的废除,还是有期刑的出现,均对后世的法律制度产生了深远的影响。需要说明的是,这两项法律改革并不是互不相关的,而是一个问题的两个方面。其中肉刑的废除是无期改有期的前提条件,肉刑不除,无期改有期就失去了意义。因为有期刑的出现意味着罪犯最终会成为庶人,而肉刑的施加,使罪犯永远打上了犯罪的印记,在这种情况下,即使罪犯刑满释放也难以像庶人一样正常地生活,秦及汉初之所以让受过肉刑的罪犯在秦及汉初得到赦免或赎免后去做隐官工,而不是成为庶人,原因即在于此。可以说,肉刑不去,有期难现。从肉刑和徒刑的关系推测,秦及汉初的徒刑只能是无期刑而不可能是有期刑。 对于汉文帝的刑法改革,史学家班固归因于缇萦的救父义举。作为国家的最高统治者,仅仅因一个女子的救父说辞,就率而改动国家的根本大法,这是难以想像的。前人对法律的不断发展和完善已经为文帝的改革做了铺垫,肉刑的废除到汉文帝时代可谓水到渠成。至于无期改有期,可能也不是文帝的突兀之举。虽然在此以前,徒刑均为无期刑,但系城旦舂却有一年、三年、六年之分,文帝将无期改有期,最高徒刑髡钳城旦舂为六年有期刑,(注:张建国:《汉文帝改革相关问题点试诠》,《帝制时代的中国法》,北京:法律出版社,1999年,第220页。)正与系城旦舂的最长期限相同,这是否意味着文帝的徒刑改革受到了系城旦舂期限的启示了呢?当然,缇萦的救父说辞也不是毫无意义,这更让文帝深刻意识到过去法律所存在的诸多弊端,即“有过被刑者终身不息”、“罪人欲改行为善而道亡繇至”,也因此更加坚定了文帝改革的决心。前人的点滴积累,文帝的深思熟虑,缇萦的救父义举共同促成了汉代根本大法的改革,其中前者是改革的必要条件,对改革起着决定性作用,而后者不过对改革起了促进作用,甚至不是改革的充分条件。没有缇萦救父,也许法律改革会有所延缓,但绝不可能停滞不前。因此,班固将法律改革归因于缇萦的救父义举,是不符合法律发展的历史状况的。 但是,任何一项重大的改革都会带来一些负面影响,文帝的法律改革也未能例外。秦及汉初的法律虽然残酷,但其由轻到重基本是一个循序渐进的过程,特别是加刑和附加刑的存在,使刑罚的三个等级衔接相当紧密,不会给人以断档之感。仅就文帝的徒刑改革而言,髡钳城旦舂为六岁刑,完城旦舂五岁,鬼薪白粲四岁,隶臣妾三岁,作如司寇二岁,彻底打破了徒刑内部的等级结构,同时,不同徒刑的服刑年限循序渐进,合理紧凑,这确实是一大进步。但肉刑的废除,却使原来由第二等级通过加刑向死刑的合理升级出现了断档,即由六年徒刑直接上升为死刑,这一跨越未免给人以突兀之感,也有轻重失度之嫌。班固对文帝废除肉刑颇有微词,固然是昧于法律发展大势,但其“死刑既重,而生刑又轻”的指责却不能说全无道理。文帝以后,关于是否恢复肉刑的争论不绝于史,这不能说明文帝废除肉刑是错误的,但却说明肉刑的废除确实使死刑与徒刑的衔接出现了问题,这一问题只能留待后人来解决了。汉哀帝时,丞相薛宣之子薛况因博士申咸诋毁其父不忠不孝,雇人在宫门外毁伤申咸面目,因此被朝廷判减死罪一等,徙敦煌。(注:《汉书》卷83《薛宣传》,中华书局点校本,1962年,第10册,第3395-3396页。)可见,到西汉末年,死罪之下为徙刑而不再是徒刑。徙刑并不等同于流刑,但二者之间毕竟有诸多相似之处,我们不妨把对薛况的判罚看成是由徒刑→死刑向流刑→死刑转变的萌芽,也可以说是解决文帝法律改革遗留问题的一个尝试,这为隋唐时期死、流、徒、笞、杖五刑制度的最终确立做了最早的铺垫。
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