三、“权利”规范对美澳移民政策的制约
    “权利”规范理论认为，在自由民主国家，移民政策的制定深受权利特别是基本人权以及自由主义传统的制约，以自由平等为基础的“权利”规范不仅让许多跨国移民能够进入接收国，在当地永久居留，甚至还能够享受接收国的社会福利。霍利菲尔德对这一理论的研究最有说服力，他说民主国家的移民政策反映了在这些国家普遍存在的“以权利为基础的自由主义”(rights-based liberalism)。[41]同时，他还认为必须要从当代民主政治的两个层面来看待西方国家的移民政策，或者说移民接收国的移民政策受到双重制约。在国际上来说，自由主义已经渗透到二战后国际秩序和制度的设计之中，自由世界的价值观——包括自由贸易、民主制度以及人权观念——对接收国移民政策的决策者而言具有限制其移民政策选择的作用；同时接收国的移民政策不仅要受制于如联合国公约、日内瓦公约等人权规范，还要受到国际人权团体的监督。从国内层面上来说，自由民主国家对个人的基本权利非常重视，特别是20世纪60年代美国民权运动的发展，加强和保障了接收国境内弱势群体和少数族裔的权利，这些改变了接收国对移民的态度及政策，以权利理论为基础的移民政策规定外来移民和本国公民享有同样的权利。由此可见，自由主义及其所确立的国际秩序不仅能够通过道德规范和人权组织保护移民的基本权利，而且接收国政府在制定移民政策时受到“权利”利益集团的制约。[42]
    根据“权利”规范理论，法院在保障移民权利问题上扮演了重要的角色。由于其不受选举政治的干扰，也不必承受来自各方的政治压力，一个独立且强大的司法机关通过宽泛地解释人权条款，为移民的基本权利提供了保护渠道。当接收国移民政策背离了自由主义传统时，法院往往通过判决挑战政府的限制性移民政策，以确保移民的基本权利。朱普克曾颇为中肯地评论说：一个能够保护个人权利且独立的司法制度对移民政策的选择有着至关重要的作用。[43]因此，虽然西方民主国家的移民政策在内容和形式上有很大的差异，但都是以“权利”为基础，从而导致这些国家在处理移民问题时出现了一个共同的趋势：移民的权利在增加，而国家控制移民的能力在降低。
    美国和澳大利亚在解决移民问题时，受到权利规范的制约程度是不同的。相较于澳大利亚，美国的自由主义传统更深一些，“权利”因素对美国的影响也更大。美国宪法第十四条修正案中的正当程序条款和平等保护条款确保政府应该以公正的法律程序来保护公民的基本权利不受侵害；20世纪60年代的民权运动不仅赋予黑人法律上的平等地位，而且推动了其他族裔争取权利的斗争；1965年的平权法案(Affirmative Action)保证了少数族裔，特别是黑人和拉美裔移民在教育和工作上的权利。由此可见，美国移民的权利能够得到更好的维护。在美国非法移民中占绝大多数的拉美裔游说集团正是利用这一点来反对非法移民的制裁措施，正如20世纪八九十年代移民政策改革的国会领袖——俄怀明州共和党参议员阿兰·辛普森(Alan Simpson)所说，“任何关于移民改革或限制性政策的出台，都会被不幸地贴上种族歧视的标签。”而人权组织也据此来反对职业认证制度，他们“宁愿忍受非法移民甚至罪犯进入美国，也不愿忍受自由受到监视”。[44]
    美国不仅有一部维护个人权利的成文宪法，还有一个独立且强大的司法体系。虽然宪法赋予国会在移民事务上享有绝对的权威，但联邦法院已经多次推翻在他们看来是违反移民(不论是合法的还是非法的)个人权利的法案。联邦最高法院因其违反宪法所表达的自由平等精神而否决了加利福尼亚公决通过的“187号提案”。
    二战后，美国“自由”世界的领导角色也限制了它对移民特别是对难民的控制能力。美国在难民问题上表现出人道主义的高姿态，不仅给难民树立良好的形象，而且还可以给美国的西方盟国树立一个榜样，从而使它们能够更多地承担起安置难民的义务，在根本上有利于美国推行其外交战略，增强美国的霸主地位。[45]美国还是联合国难民公约的签署国，并在国际人权讨论会中发挥主要作用。因此，美国标榜的“自由”、“民主”和“人权”让其在移民政策的制定标准上相对宽松。
    在澳大利亚，以“权利”为基础的自由主义对移民政策的影响似乎就弱了一些。在澳大利亚的联邦宪法中不但没有关于“权利”的条款，反而在1891年安德鲁·克拉克(Andrew Inglis Clark)起草的联邦宪法草案中将“控制外国移民进入澳大拉西亚统治下的任何一块地方；阻止罪犯入境”看作是联邦议会立法权的一部分。[46]这个国家也没有经历过民权运动，“民权”作为一个政治概念，近年来才有发展的空间，它首先是为了保障土著人的权利，其次才涉及到移民族裔团体。但这与美国的民权运动相比，所取得的成果简直微不足道。而作为澳大利亚倡导移民权利的主要组织“人权和机会平等委员会”，本身就是政府的一个机构，并且从自由—国家党联盟执政以来，它的作用越来越弱，逐渐被一些反移民权利的机构取代。[47]
    澳大利亚的司法机构也没有像美国那样对移民政策采取积极干涉的态度，这主要是因为澳大利亚政府将移民选择和获得永久居留权的程序法律化，从而将司法机构对移民政策的解释机会降到最低。1989年的行政改革，“几乎完全限制了移民决策上诉到联邦法院的数量和范围”。[48]根据1989年和1992年的移民法修正案，澳大利亚分别设立了移民复议庭和难民复议庭，移民可以就移民政策中的问题向这两个机构进行行政复议。在他们看来，“独立可信的行政复议能够保证澳大利亚政府更好地控制移民问题，它不应该被狭隘的司法干预破坏掉。”同时认为，“司法审查只有在所有的行政裁决都使用过且无效后才能进行，其审查内容仅限于未能遵循移民法规定的程序而做出的行政决策……只有在违背公正自然的原则时才需要进行司法审查。”[49]可以说，美澳两国在20世纪90年代的移民政策趋势与权利观念的强弱是一致的。