近代中国的半殖民地特征之一，是西方强国公民在华享有免于中国法律管辖的单方面司法特权--一般称为治外法权。① 鸦片战争后，英国通过1843年订立的中英《五口通商章程》首先获得这项特权。此后，中国成为列强长期享有单方面治外法权的少数国家之一。对于条约订立前英国在华治外法权的酝酿和尝试过程，及其所蕴涵的政治、文化等因素，中外学界虽有成果涉及，② 但相关研究仍明显不足。本文将对此过程进行较全面的考察，以进一步认识近代早期中西关系之演变轨迹。
    一 问题的起源
    中英之间的司法争端，产生于东印度公司对华贸易时期，主要与凶杀案联系在一起。
    从17世纪开始，英国对华贸易在一百多年里经历了持续发展的过程。日益庞大的船队，日渐其多的大班、船长、水手和士兵，在从珠江口到黄埔港乃至广州商馆的区域活动。外国人与中国人之间，外国人相互之间，在交往过程中不可避免地发生矛盾和冲突。正如当时一份报纸所指出的：“广州贸易使大批外国人，尤其是水手，聚集于此地，他们与本地人难免发生争端，结果就会出现凶杀事件。”③ 中国政府对于民事纠纷和普通刑事案件，一般不予理会，但对导致死亡的命案，则仍坚持司法管辖权，直至《五口通商章程》订立。④
    然而，正是清政府的这种司法管辖，招致西方人，尤其是英国人长期持续的抨击。在早期中英关系中，英国方面扮演主角的是东印度公司。而“英国东印度公司在华代理商将反抗中国司法权视为理所当然的事，因为他们已在印度和日本采取完全类似的政策。这种政策来自一种被接受的观点，即英国臣民无论在远东何处均受英国的保护”。⑤ 英国人早期在印度的相关主张是：“如果英国人在某个拥有自身主权的地方建立了商馆，则这种主权允许将英国法律引入商馆的范围，而这最终将不仅适用于欧洲人自身，并且延及与欧洲人发生关系的人，以及居住在这一地区的人。”⑥ 英国东印度公司根据这种主张，在亚洲广大地区包括印度、日本和东南亚都陆续取得了一些司法特权，而英国政府随后也力争将此类权益正式化。故“在中国取得治外法权问题只是(英国在亚洲)取得普遍治外法权努力的一部分”。⑦ 但不论英国人在亚洲其他地区实现这种法权观念有何背景，他们将治外法权当作在中国可以自动获取的权益，就不可避免地与清政府所坚持的司法管辖权发生冲突。
    在中英贸易的初期阶段，发生的一些冲突均以妥协的方式解决。不过，英国人利用中国地方官员在此问题上的疏忽，曾轻易取得了一些特权。1715年英国东印度公司广州商馆建立时，英国大班与粤海关达成九点协议，其中第二点称：“如果英国(大班之)仆役滋事、犯错，须受惩罚，则不应由中国人施以惩戒，而应向大班投诉，由后者视其罪错程度负责予以充分惩处”。⑧ 这种权利隐约反映了他们的上述主张。1736年，英国大班又在宁波与当地官员达成一项更进一步的协议：“若有中国人虐待或伤害欧洲人，由中国官员加以适当惩处；而如有欧洲人伤害或虐待中国人，我们将根据自己的法律自行惩办”。⑨
    英国人在宁波取得的这种权益未能延伸到后来成为中西冲突焦点的广州口岸。在广州发生的司法争拗中，较早引起西人关于治外法权讨论的是英国人与法国人之间的一起凶杀案。
    1754年9月29日，英国东印度公司“晏臣勋爵”号船水手查尔斯·布朗(Charles Brown)在黄埔的一次斗殴事件中，被法国水手弗兰西斯·路易·理奇蒙(Francis Louis Richmond)枪杀。事发后英方向两广总督控告。法国大班杜蒙(Dumont)等要求英国大班不要将这一发生在欧洲人之间的案件“交给一个外国法官(指清政府官员--引者)裁定”。⑩ 他们警告说，若迫使法方将犯人交给中国政府，将对所有欧洲国家犯下错误，因为这意味着承认清政府官员“有合适的资格来决定我们的争端”。(11) 英国人虽也认为由中国政府处理此案“将使欧洲人的商业及名誉大受损害”，但还是宣称：“我们认为此案只有中国政府才有裁判权”。两广总督经过调查后，命法方交出凶手。据说最后法国人收买了一名逃兵充当凶手交出。次年，乾隆皇帝因平定准噶尔叛乱而大赦天下，这名犯人亦获宽赦。(12)
    英国人虽坚持由中国官方审理此案，但法国人在此过程中所表达的“只有欧洲人用欧洲法律才能审判欧洲人”的观念，后来却成为英国人长期追求的目标。
    1780年12月14日，英国散商船“成功”号的一名法籍船员，杀死了东印度公司船“斯托蒙特”号的一名葡萄牙籍水手。这一次，英国大班却要求中国官府不要干预。但广东巡抚反驳说，“如果依照请求，将被告解回本国审讯，就无法保证被告会受到应得的惩罚”。凶手在几天后被下令处以绞刑。东印度公司广州特选委员会在备忘录中评论说，“这是欧洲人在这个国家因杀害另一个欧洲人而被处死刑的首个事例，也被认为是一个危险的先例”。(13) 事后他们耿耿于怀，表示将来如有类似案件发生，“我们宁可设法逃避”，也不将凶犯交给中国官府审理。(14) 这一决心在1784年“休斯夫人”号事件中得到体现。这年11月24日，英国散商船“休斯夫人”号在黄埔下碇时鸣放礼炮，却命中一艘中国驳船，致使三人受伤，其中两人伤重身亡。广东当局当即令英人交凶，英国大班及船长以该炮手所为系误伤而非故杀为由，极力拖延，公然抗命。尽管从西文文献来看，英国炮手致死华民可以看作误杀，但清律并未规定误杀就可以免死。故广东当局坚持索凶，采取停止贸易等措施，最终使其就范，在次年1月将肇事炮手交出。该炮手后被执行绞刑。(15)
    这几次事件成为英国人刻骨铭心的惨痛记忆。(16) 在“休斯夫人”号事件后，东印度公司广州商馆管理委员会在给公司董事部的信函中表示，以后发生类似事件，决不再屈从于中国的司法管辖，因为“假如我们自动屈服，结果就是把全部有关道德上及人性上的原则抛弃”，故甘冒停止贸易而招致经济损失之风险，也决不退让。(17) 英国大班在1785年2月5日又致函董事部，主张要通过“使中国人畏惧”的方法获得以下权益：“在发生凶杀案时，嫌犯应由我们审理，一名中国官员出席；如果发现该犯有罪，则将他交出；但如果发现他是无辜的，则应允许我们保护他--如果其行为证明仅是误杀，他们应同意予以适当量刑，例如一年监禁，或是其他我们事先约定的刑罚。”(18) 这实际上是建议英国政府采用强制手段，为所有在华英人向中国政府索取治外法权。但董事部从维持贸易、避免冲突的角度出发，对这种建议进行了申斥，要求大班在发生凶杀案时，“应协助中国政府逮捕罪犯”。(19)
    不过，在广州接连发生的这些案件还是引起了英国政府的重视。1787年，为了解决中英关系中的一系列问题，英政府决定派遣时为英国孟加拉军队总军需官的卡思卡特(Charles Cathcart)作为特使前往北京。英国政府指示他为英国取得澳门那样的“商站”，还要努力为该商站“在最有利的条件下，获得治安管理权，并用来自我国立法机构的适当权力管辖我们本国臣民”，以便在“英国臣民犯法时，不受中国司法的处罚”。(20) 这意味着将以英国政府的名义向中国提出治外法权要求。但卡思卡特在出发前突然病故，后来取代他的就是马戛尔尼。马戛尔尼得到的训令，在这方面几乎与给卡思卡特的训令完全相同。(21) 他在北京似乎并未向乾隆帝提出这一要求。但英国人的这种希望则一直没有放弃。
    此后，东印度公司董事部多次指示广州特选委员会，要求他们在证据确凿时交出凶手，但在证据不足时，则应向中方表明立场，拒绝交出任何人。(22) 但命案发生时，特选委员会则基本上采取设法抗拒交凶的策略。在“休斯夫人”号事件之后，再没有任何英人因凶杀案而被处决。在一系列的英人致死华民案中，案犯均以各种方式逃脱了制裁。
    然而，这种策略仍然无法消除特选委员会的忧虑。1821年，美国水手特兰诺瓦(Francis Terranovia)因掷物击伤民妇致死而被广东当局逮捕并处死。美国人开始曾进行了轻微的抗拒，但在广东当局停止贸易的威胁下还是交出了特兰诺瓦。这是事隔多年后外国人因再次伤害中国民人而被处死。东印度公司广州特选委员会对于美国人的妥协大不以为然，并对特兰诺瓦的伏法屡表痛心。不久之后发生了英国战船“土巴资”号官兵杀死民人黄奕明、池大河事件，让特选委员会的大班们再次经历了“极为困难”的时期。虽然这一次他们成功抗拒了广东当局对凶犯的追索，再次让凶犯逍遥法外，这个事件对他们的影响却挥之不去。(23) 该委员会在1822年初给董事部的一份文件中认为，除非“与中国人交往的基础发生某些变化”，否则，他们将来还要面对类似困境。为了改变“交往基础”，“贵董事部应竭尽全力与中国政府谈判，并在国内立法，以将凶杀案问题置于不会危及贸易的基础之上”。(24) 他们要求通过英国国内立法来解决在中国发生的司法问题，这就将问题提到了一个前所未有的层次上。
    1830年，广州商馆组成新一届特选委员会。他们给董事部的第一封信就讨论司法问题。他们表示，在将来发生凶嫌为英人的命案时，不会将嫌犯交给中国当局，因为中国政府的司法行为“永远不会为一个基督教国家的代表所认可”。他们要求得到董事部的司法授权，在发生案件时挑选英国臣民组成一个陪审团进行审判，而特选委员会有权执行判决，不将被判有罪者交给中方。他们声称，提出这种建议的“目的是实现真理和公正”，“保护英国臣民的生命和财产”。1831年，特选委员会明确要求董事部授予他们领事权力，以审理违犯中国法律的英国人。这些要求均被极为重视对华贸易稳定的董事部谨慎地拒绝。(25)
    从上所述可见，英国人寻求在华治外法权，具有长久的历史。这种要求主要体现在有关凶杀案处理的争端中，但其根源却在于英人在东方运用英国法律保护自己的一贯要求和做法，而这种做法意味着对包括中国在内的东方国家司法管辖权习惯性的蔑视与规避。这是殖民主义时代英国的强权在法律问题上的反映。在远离其本国数万里之外的中国抗拒当地的司法管辖，实际上导致罪犯逃脱法网，“休斯夫人”号事件之后其他英人致死华民案的结果都是如此。他们能做到这一点，是因为有海上武力作为后盾。具有强大火力的英国商船和常在中国水域巡弋的英国皇家兵船，早已不将落后的清朝水师看作自己的敌手，故肆无忌惮地一再让在中国犯下命案的英人从容逃遁。