义律的上述一系列行动,无疑侵害了中国主权,是英国谋求在华治外法权的重要步骤。但应说明的是,义律这些行动的另一种背景,是他与邓廷桢为首的广东当局在1838年底就制止广州省河鸦片走私问题达成了协议。此时他需要通过约束英人而建立自己的权威,以进一步打开与广东当局交往的局面。此问题牵涉颇广,须另行专论,此处不赘。 1839年3月,巴麦尊在回复义律上年4月18日的信时,告知后者,他已将其1838年春呈送的治安条例送给法律部门审议,“以确定这一条例是否与英国法律相矛盾以及是否与中国的领土主权相冲突”。法律部门认为,该条例与英国法律并无矛盾之处,“但在你的权限范围内,你无权制定任何此类条例”;而且,该条例“将会干涉一个独立国家绝对拥有的主权,而这只有通过正式的条约,或是在习惯法许可的情况下方为正当”。巴麦尊由此指示义律,“努力去获取广州总督对这一条例的书面批准,一旦收到这一批准,便会采取步骤,根据议会的许可,批准实施该条例”。(101) 可见,巴麦尊希望义律能取得广东当局的书面许可,以消除议会中反对派否决其议案之借口。因此,他对义律的行动实际上是支持的。 但是,巴麦尊的函件从伦敦发出之际,广州局势已发生巨变。钦差大臣林则徐到广州后,决心以严厉措施根绝流毒数十年的鸦片。此后发生的中英冲突,使义律绝无可能取得巴麦尊所要求的“总督的书面批准”。1839年3月包围商馆事件后,义律的态度也发生根本转变,从寻求合作转而与中方对抗。7月7日,在尖沙咀发生的英国水手殴毙中国村民林维喜一案,成为义律将酝酿已久的在华治外法权付诸实施的契机。 义律在7月18日向巴麦尊报告,“英国海员最不适当地被允许(在九龙)上岸,并卷入导致有人丧命的可耻骚乱”,他认为这一案件使在华英人“面临严重危险”。(102) 义律后来一直抗拒林则徐要其交出凶手的命令。但他在案发后不久,即以300元赏金要求知情者举报导致林维喜死亡的英国凶手和其他参与此案者;又拿出1500元给林维喜的家属作为“补偿”,进行安抚;还有100元给予当地村民,以息众怒。(103) 对义律来说,更重要的是借此机会将一直在讨论中的法庭建立起来,并实际进行审理和判决。7月26日,义律正式发布公告宣称,根据英王1833年12月9日基于“中国和印度贸易法案”而颁布的敕令,“特制定下列有关实施方法和程序的规章,俾便根据上述敕令而设立的具有刑事与海事管辖权、审理英国臣民在中华帝国领土、口岸、港口和距海岸100海里以内的公海所犯罪行的法庭遵守”。(104) 这份公告宣告了自1833年以来讨论和酝酿已久的英国在华法庭的成立。需要注意的是,义律匆忙设立该法庭,并未宣布它拥有巴麦尊和他本人在1836年后一直强调的民事管辖权,因为他已知巴麦尊的法案未能通过,所以民事法庭的设立便于法无据。义律又公布了“英国在华刑事与海事法庭规则与程序”。该文件共分9个部分,另加7个附件;每个部分又有规则若干条。正文9个部分是:逮捕(3条),监禁(5条),保释(3条),起诉(5条),诉讼程序(4条),辩护(3条),庭审(9条),大小陪审团(4条),缓刑与判决(1条);附件部分主要是几种法律文书的格式。(105) 义律一手创建的法庭于1839年8月12日和13日在香港海域英国战船“威廉要塞”号上开庭。这是第一个擅自设立的在华外国法庭。在义律的召集下,组成了一个17人陪审团,东印度公司代表阿斯迭(J.H.Astell)任陪审团主席,义律自任法官。他在开庭前向陪审团发表了长篇演说,宣布设立这个法庭的直接原因就是林维喜案,因他既不可能“同意中国政府用他们的司法形式审判被宣布犯了死罪的英国臣民的意图”,又不能“漠视中国官员所指控的英国人对中国和平居民无缘无故犯下的暴行”。他声称尽管没有“通过条约和特别协议”取得中国政府对其司法权的同意,但业已存在一个“不断将之付诸实践的原则”,即“当一个外国人因所犯罪行被交给中国政府时,他必已被其本国官员审讯并被定为有罪”,(106) 也就是说,“本国官员”具有预先审判的权力。 这是一个虚构的“原则”,清政府官员从来没有宣布或承认过这一点。而且,即使按这一说法,义律亦应在审判后将被定罪的船员交中国政府处置。但义律宣称,在中英关系的特殊情况下,即使被告被判有罪,他也不会交出任何人。他邀请林则徐出席这场对“被指控违反了英国法律,如同在我们国家对我们自己的同胞犯下的罪行”的审判,但被林则徐断然拒绝。这样,这个由英国人在中国领土上对中国人犯下的罪行,就被义律指控为对英国法律的侵犯。他企图通过实际案例实现英国法律的管辖权及于中国领土的主张。(107) 共有6名被告在这次审判中被指控犯下两项罪行。其一是指控英船“蒙加罗”号(Mangalore)水手托马斯·梯德尔(Thomas Tidder)谋杀林维喜,指他在7月7日的骚乱事件中,故意将林维喜凶狠地打成重伤致死。陪审团最后以证据不足否决了这项指控,并将梯德尔释放。(108) 其二是指控“卡纳提”号(Carnatic)水手詹姆士·斯比陶尔(James Spittal)、约瑟夫·泰勒(Joseph Taylor)、亨利·劳伦斯(Henry Lawrence)、约翰·迈登(John Madden)和“蒙加罗”号水手托马斯·莱恩福德(Thomas Rainford)5人犯下非法暴力侵入中国民居,袭击中国居民,“进行砍击、放火及其他危险的罪行”。12名陪审员裁定这项罪名成立。义律据此作出判决:詹姆士·斯比陶尔和约瑟夫·泰勒2人被判处押解到“在女王指定的英国教养院服苦役3个月”,并处罚金15英镑;亨利·劳伦斯、约翰·迈登和托马斯·莱恩福德3人服苦役6个月,罚金20英镑,刑期自进入教养院之日起开始计算。(109) 这就是义律的法庭对林维喜案审判的结果。但即使是这样一个极轻微的判决,后来也被英国政府撤销。义律在10月写信给英国外交部,报告了上述审判结果。(110) 1840年4月25日,白厅官员正式通知外交部,撤销义律的判决,一旦5名海员到达英国,就将其释放。(111) 白厅的函件未说明撤销判决的原因。马士认为,“因为英国政府认定该监督(即义律)保有的权力并不赋予他以对于英国臣民的身体和自由的管辖权”,故判决“从未实行”。(112) 义律设立法庭的依据是“中国与印度贸易法案”以及1833年12月的英王敕令。但如上所述,在1834年律劳卑启程前,巴麦尊给他的指示就要求暂缓执行法案和指令的相关内容,此后,英国政府也没有发出建立在华法庭的正式指令,故他的行动在相当大的程度上仍带有自行其是的性质,而白厅对判决的否决意味着对义律的法庭的否决。 尽管如此,义律在鸦片战前成立海上警察力量,设立法庭并对林维喜案进行判决,无疑是具有长远历史影响的尝试,是英国正式确立在华单方面治外法权的前奏。1841年2月2日,义律刚刚与琦善商议《穿鼻草约》但尚未签署,他就迫不及待地发布公告,宣布成功割取香港这一重大“战果”。他还宣布,“对香港岛的(中国)居民和前往该岛的中国人,应按中国法律和习俗进行管理,但各种刑讯手段除外”;“英国臣民和除港岛居民与中国人之外的其他所有前往该岛的外国人,在香港所犯的一切罪行,均由业已存在的刑事与海事法庭审理”。(113) 同年6月,义律又分别拟订了香港“华人治安条例”和“欧人治安条例”。(114) 凡此,均可看作他建立水上警察力量和设立法庭的行动的延续。
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