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一、 政府权力为何能够“拿走”私人土地：美国管制性征收土地理论的确立 所谓管制性征收，是美国法中的一个特殊概念，虽然学界对此一直有所研究，但并未有统一的定义③。谈到征收，特别是土地的征收，一般均认为是将土地直接从所有权人手中“拿走”。这种征收在美国法上具有一个专门的英文术语：eminent domain或condemnation。其法律依据是上文所述宪法第五修正案，其焦点则主要集中于公共利益的确定，补偿是否公允等。④而管制性征收则与之有着根本性的差异。它一般是指政府通过立法等各种行为，限制产权人对财产（特别是地产）⑤的使用。这种限制既可以通过有价的“收购”（procure），也可以是未经补偿所有人而“夺取”其财产的某种使用方式（seized without being given）。比如，由于法律的禁止性规定，某片海岸的所有人无法在海滩上兴建任何建筑物。正因如此，是政府而非海岸这片地产的所有者实际控制了这片海岸。政府实质性限制所有者自由地行使其财产权，这相当于在一定程度上“剥夺”了土地所有人的产权。⑥ 由此可见，管制性征收构成了对财产权基本理念的挑战。不难想象，在崇尚自由主义财产权传统的美国，管制性征收土地的合法化之路绝非一帆风顺。回溯历史，我们会发现，管制性征收自美国建国后历经相当漫长的发展才逐渐成型。分析管制性征收的缘起，必须从美国建国者如何赋予政府征收私人财产的正当性开始。 建国时期，美国对财产权的理解主要受传统英国自由主义观念的影响。麦迪逊在《论财产》一文中对此有详细的论述。他指出：“财产……在其特定的用法上是指一个人对世界上除了任何其他个人以外的外部事物主张并行使的支配权。”这与英国法学家布莱克斯通在1765年所著的《英国法释义》中的的论述如出一辙。布莱克斯通指出，“关于私人财产权的法律不会认可一丁点对私人产权的侵犯，即使是为了共同体的共同利益。”⑦在他看来，财产权是一个人“唯一并且专断地对外部世界拥有和行使的支配权，他可以在全世界完全排除任何他人享有其财产权。”⑧洛克对财产权亦持有一种“排斥其他人共同权利”的绝对财产权观念。他指出，财产权在所有人之外“就没有人能够享有权利。”⑨ 在麦迪逊看来，财产所有人是财产绝对的主权者，对于财产权的自由行使本身已构成其“极为珍贵的财产”。 “财产权涵盖了一个人对之赋予价值并拥有权利的任何东西……一言以蔽之，如果说一个人对其财产拥有权利，那么，同样可以说他的权利就是他的财产。”⑩这意味着地产权所有人自应对其土地享有自由处置的权利。而政府的作用则是利用政府权力保障这种自由。“人的才能是多种多样的，因而就有财产权的产生……保护这些才能，是政府的首要目的。”(11) 然而，自由主义财产权的观念仅仅是硬币的一面。美国建国者对世界的理解是复杂多样的。无可否认，与布莱克斯通的财产观一脉相承的自由主义思想影响巨大，但是追求公共利益的共和主义思想亦占有重要的一席之地。(12)以“为了更大的整体利益而牺牲个人利益为精髓”(13)的共和主义思想认为，财产并非是为了个人化的目的，而是一种促进公共利益的手段。(14)正是由于两种理念的碰撞，美国宪法规定了对财产保护的正当程序条款和征收条款，前者规定只有经过正当的程序，私人财产才可被剥夺，后者规定只有出于公共利益的考量，经过公平的补偿，私人财产才可充公。因此，当政府具有正当理由时，财产权边界上扎紧的篱笆可能被政府权力所突破。个人权利和公共权力将有可能在不断的博弈中为财产权的范围划定新的界限。 美国制宪者在政府可以征收私人财产的问题上达成的一致，还有一个“副产品”，那就是征收的概念此时还限于“物理性”地“拿走”土地，对于是否能将征收条款适用于限制土地的使用方式，即管制性征收，制宪者们直截了当地给予了否定的回答。(15)另一方面，在实践中，征收条款的影响并不大，这有力表明它的作用是保护所有人免受政府的强制性剥夺，而不是赋予政府主动征用私人土地的合法权力。(16)由于这种观念的影响，“私人拥有土地，控制它，开发它，这种财产权利就是美国古典资本主义的基础：个人可以对其财产做任何自己想做的事情并享受成果，这种权利毋庸置疑。这是一个弘扬个人利益的体系。”(17)因此，美国的土地所有者几乎享有不受政府权力的侵扰的广阔权利边界。(18)管制性征收的理念和实践还未曾引起人们的注意。(19) 但自19世纪以来，经济的发展和人口的增长，特别19世纪下半叶以来快步前行的城市化进程，促使政府权力不得不开始干涉私人的财产权，以不断地创造与社会发展相适应的社会环境。对于土地利用的规制提上了日程。(20)于是，政府管制性征收土地是否合法成为法院不得不面对和解决的棘手问题。说得直接些，就是法院必须能够为政府限制地产所有人自由利用土地找出一个名正言顺的理由。始作俑者是1836—1864年担任联邦最高法院首席大法官的塔尼（Roger B.Taney）。 由于宪法的征收条款没有将管理性征收纳入其中，塔尼法官引入了“治安权”（police power）的概念(21)，从而使国家权力对土地利用的限制师出有名。在1847年的License Cases一案中，塔尼法官对治安权做了如此的定义：“什么是政府的治安权？他们是政府给予其主权所享有的固有权力。无论政府颁布检疫隔离法，或是惩治犯罪的法律，设立法院，要求存档某些文件，以及管理贸易行为，这些行为都是在行使性质上同属治安权的权力。这种权力就是政府的主权，是政府在其主权范围内统治人和物的权力。”(22) 对于治安权的功用，塔尼论证说：“这种公认的政府的治安权经常能够扩展到‘破坏’财产权……这种权力对自我保存是必不可少的，当然存在于每一个有组织的共同体中。它在本质上是自然法（的体现），亦是为每个人所保有。（基于此），人们拒斥那些能够伤害他们的人和事……人们在享有权利的同时必须小心谨慎，以不伤害他人的权利为限。”(23) 尽管治安权的概念是“美国法律的理念中一个黑暗的大陆”(24)，但从塔尼的论述中可以看出，治安权是政府享有的天然权力，法院通过治安权的概念来确定政府拥有限制和禁止某些行为的权力。(25)这意味着，当政府认定某些土地的使用行为，如果能够达到塔尼所说的“伤害他人的权利”的程度时，政府可以利用治安权这一天然权力对其进行规制而无需提供补偿。 自塔尼将治安权作为管制性征收的合法性理由之后，他不断将治安权发展成一种可将私有财产权控制在公共利益范围之内的重要工具。社会权利被认为“高于一切个人的权利。……个人权利最终都要服从于治安权，在一切情况下，必须对正当行使的治安权让步。”(26)通过治安权的行使，政府权力可以“为了贸易的安全和便利，或者为了保护公民的健康，而调整个人权利。从那时起，美国公法的一项重要任务就是，在个人权利与治安权之间达成恰当的平衡。”(27) 因此，塔尼大法官的治安权理念，为土地所有人如何利用土地安放了一个“公共利益”的权利边界。治安权就在公共利益与个人权利间钟摆。终于，1887年的Mugler v.Kansas案首次系统论证了治安权和管制性征收地产权间的关系。本案的案情并不复杂。堪萨斯州制定了一部禁止酿酒的法律，因此影响到原告这一土地的所有者—一家酿酒公司的老板的生意。原告认为，州的法律很显然极大地降低了其土地的价格，如果不对其予以公正的补偿，就是违反宪法第五修正案征收条款的行为。最高法院首先对治安权和一般性地征收土地作了一个区分。“通过行使治安权销毁对他人造成妨害的财产或是禁止某种使用这种财产的方式，从而造成了财产的价值减少，这与为了出于公共用途的目的进行的征收是大不相同的。”(28)州政府行使治安权进行管制性征收，具有极大的正当性，这是因为：“州政府禁止酿酒的立法构成行使治安权，并没有侵扰所有人控制或是以合法目的使用财产的权利，也没有限制其处分财产的权利，而只是通过立法来宣布出于被法律禁止的目的来利用财产是有悖于公共利益的。政府有权禁止所有人以对健康、道德或是公共安全造成损害的方式使用其财产。正是由于所有人是有害利用其地产，造成对共同体的侵害，政府无需补偿管制性征收相对人的损失。”(29) Mugler一案的历史意义有两点：第一，最高法院通过治安权的理念，为管制性征收提供了合法的依据，管制性征收因此才有可能顺理成章；第二，通过管制性征收，可以为以地产权为代表的财产权划定“公共利益”的底线，违反公共利益的利用地产的行为，将会受到法律的合法限制，并且不会得到合理的补偿。自此，借助维护公共利益的正当理由，政府管制性征收土地获得了完全合法的地位。 (责任编辑：admin) |