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内容摘要：在儒家的治国平天下理想及方案中，教化是其重要部分。以《大清律例》为代表的传统律典因深受儒家之影响，也将这一理念容纳进来，并在有关“家人共盗”问题的律例中集中展现，在赋予尊长对卑幼的专制之权时，亦给他们附加教化之责——“养不教，父之过”的“连坐”责任。在儒家看来，推行教化的理想方式是礼乐(而非刑政)。礼乐源自人心、顺应人性，能在较大程度上发挥预防犯罪、维护社会秩序的效用。历代王朝在将这一理念转化为法律制度并运用于实践之中时，片面强调百姓中家长的责任，忽略“为民父母”的统治者所应同样负有的(甚至更大的)责任，在一定程度上反映出君主推诿自身责任的心理。 关键词：大清律例;共同犯罪;一家人共犯罪;共盗;礼教 作者简介：谢晶，中国政法大学法学院讲师。 一、引子：“长老统治”下的“教化权力” 在过去有关中国传统社会家庭制度的研究中，学者常强调家庭中家长的“权力”，认为其是“最高的，几乎是绝对的，并且是永久的”，如瞿同祖先生言：“中国的家族是父权家长制的，父祖是统治的首脑，一切权力都集中在他的手中，家族中所有人口……都在他的权力之下，经济权、法律权、宗教权都在他的手里。”①蔡枢衡先生亦谓：“家长对内是家属的统治者和剥削者，对外是一家的代表。……家属隶属于家长，为实现家长的统治而存在。”② 但是费孝通先生有不同的看法，他指出中国传统社会权力结构中的家长权，并非如瞿、蔡二位先生所描述之绝对强大的、“不民主的横暴权力”，当然也不是现代西方民主体制下的“同意权力”，更为确切的概括应是一种“长老统治”下的“教化权力”，且其主要特征之一，是体现在道德和法律上“养不教，父之过”的“连坐”责任，亦即“儿子做了坏事情，父亲得受刑罚”。③强大“权力”的背后，亦有同样重大的“责任”。 笔者更倾向于认同费先生的观点。④在中国传统社会的“长老统治”中，家长/尊长/长老⑤的“教化”是权力，更是责任，但瞿、蔡等学者均仅注重强调其中权力的一面，而在一定程度上忽略了权力背后的责任(尽管也稍有提及)。只是遗憾费先生对这种中国传统社会统治构架下特有的教化责任未及深论，也未具体指出究竟法律上何种制度乃其体现。本文即沿续费先生之说而申论之，研究这种教化责任在法律上的典型体现——《大清律例》中关于“家人共盗”问题的规则。目前学术界尚罕有对这一论题的专门探讨，⑥相关研究基本限于对传统时代“共同犯罪”的整体性考察，⑦仅见诸位律学家在逐条解析各律例时，对此问题有一些分散而不成系统的观点。本文之论述即建立在对这些律学家观点的评析和商榷之上，试图通过相关的律例条文与司法案例，挖掘并展示被前辈学者在一定程度上忽略并深藏在制度及实践背后的思想与文化之源——儒家礼教治国平天下的宏伟抱负。 二、责任的规则：“家人共盗”律例解析 《大清律例·名例》“共犯罪分首从”律⑧规定了对所有犯罪类型的共犯罪者一般的处理原则：“凡共犯罪者，以(先)造意(一人)为首；(依律断拟)随从者，减一等。”据沈之奇解释：“造意，谓首事设谋，犯罪之意皆由其造作者也；随从，谓同恶相济，听从造意之指挥，随之用力者也，故为从减为首者一等。”⑨但若共犯之人乃一家人时，则不再照这一原则处理，而是“若一家人共犯，止坐尊长”——“不论造意，独坐尊长，卑幼无罪”，只是“若尊长年八十以上及笃疾，归罪于共犯罪以次尊长”，⑩“如无以次尊长，方坐卑幼”，且“如妇人尊长与男夫卑幼同犯，虽妇人为首，仍独坐男夫”。(11) 不过，若一家人共犯罪“侵损于人者”，则仍“以凡人首从论”。所谓“侵损”，按小注言，“侵谓窃盗财物，损谓斗殴杀伤之类”，沈之奇“扩大解释”之：“侵，谓侵夺财物，如盗及诈赃之类；损，谓损伤身体，如斗殴杀伤之类。”(12)也即将小注“侵”仅特指“窃盗”的说法，“扩大解释”为包括窃盗在内的所有的“侵夺财物”行为，将损指“斗殴杀伤之类”抽象概括为“损伤身体”的行为，故而《大清律例》盗律(13)项下的所有罪行似均可被纳入此“侵损于人”者。(14)道光五年(1825年)，邱万金起意吓逼李张氏卖奸不从，遂主使侄儿邱仓子强奸李张氏未成，致李张氏情急自残，邱万金依盗律恐吓取财门内例文处罚，邱仓子未被按“被逼勉从、系一家共犯罪、坐其伯即置不议”处理，而是照强奸未成律减一等。(15) 然而本律第三节又言，“若本条言皆者，罪无首从；不言皆者，依首从法”，也可被纳入此“以凡人首从论”者，仅限于盗罪项下之“不言皆者”。所谓“皆”，根据《大清律例·例分八字之义》，意味着“不分首从，一等科罪”。(16)在盗律中，“言皆者”(不分首从)为盗大祀神御物、盗制书、盗印信、盗内府财物、盗城门钥、监守自盗仓库钱粮、常人盗仓库钱粮、强盗、略人略卖人等，而余下之盗军器、白昼抢夺、窃盗、盗牛马畜产、盗田野谷麦、恐吓取财、诈欺官私取财、发冢、夜无故入人家等则为“不言皆者”，也即属于“侵损于人者，以凡人首从论”的范围。实践中，例如乾隆八年(1743年)陈智修“听父指使”发冢，照凡人“偷刨坟墓为从”，拟绞监候。(17) 上述之外，盗园陵树木与劫囚较为特殊，二律律文中包含“言皆者”与“不言皆者”两种情形，但无论怎样，“言皆者”的情形即按上述“言皆者”的方式处理，“不言皆者”即按“不言皆者”处理，并未违背上述规则。举劫囚律为例详言之，“凡劫囚者，皆斩”，但“若官司差人追征钱粮，勾摄公事，及捕获罪人，聚众中途打夺者”，则分首从，因而若“率领家人随从打夺者，止坐尊长。若家人亦曾伤人者，仍以凡人首从论”。(18) 共犯罪分首从律的这些部分均承袭唐律而来，除了个别字词的改动，律意几乎一致：“诸共犯罪者，以造意为首，随从者减一等。若家人共犯，止坐尊长；(于法不坐者，归罪于其次尊长。尊长，谓男夫)侵损于人者，以凡人首从论。……若本条言‘皆’者，罪无首从；不言‘皆’者，依首从法。”(19)《宋刑统》律文与唐律同，(20)而《大明律》律文与清律同，(21)后者仅增加几处小注。清代律例的变化及其特殊性，主要体现在例文中。例如，乾隆四十年(1775年)新增例文对律文“侵损于人者，以凡人首从论”的规则进行了变通：“凡父兄子弟共犯奸盗杀伤等案，(22)如子弟起意，父兄同行助势，除律应不分首从及其父兄犯该斩绞死罪者，仍按其所犯本罪定拟外，余俱视其本犯科条加一等治罪，概不得引用为从字样。”即在家人共盗且该盗行为按律应分首从处理的情形下，如子弟起意、父兄同行助势，则并不按律文“以凡人首从论”的规则处理，而是“视其本犯科条加一等治罪，概不得引用为从字样”，加重对父兄的处罚，再次强调父兄尊长的责任。还有例文新增对家人仅参与分赃、不实行上盗情形下的处罚。强盗门与窃盗门中分别有例云： “强盗同居父兄、伯叔与弟，其有知情而又分赃者，如强盗问拟斩决，减一等，杖一百，流三千里。如问拟发遣，亦减一等，杖一百，徒三年。其虽经得财，而实系不知情者，照本犯之罪减二等发落。父兄不能禁约子弟为盗者，杖一百。”“凡窃盗同居父兄、伯叔与弟，知情而又分赃者，照本犯之罪减二等。虽经得财，而实系不知情者，减三等。父兄不能禁约子弟为窃盗者，笞四十。”(23) 分赃包括知情分赃与不知情分赃两种情形，对前者之处罚重于后者。强盗时对前者减一等，对后者减二等，窃盗时对前者减二等，对后者减三等。而即便并未分赃，只要子弟为强窃盗，父兄也将因“不能禁约子弟为盗”，而被杖一百或笞四十。乾隆四十四年(1779年)，黄锡珠之父黄廷昌因不能禁约子弟为窃盗，以及嘉庆十九年(1814年)，韩广之父韩添因不能禁约子弟为强盗，即均照此“连坐”。(24) 薛允升道出此二条例在司法实践中遭遇的困境：“其于父兄也，则曰并不知情，照不能禁约例，拟杖完结者，比比皆然。”并指出原因：“不知情，谓不知盗情也，既得财矣，何以云不知情耶?”(25)但这里的问题并非如薛氏所言，在逻辑上知情分赃与不知情分赃二者本身之不能分别，而应是由于其纯属主观上的因素难以在客观上有所体现，因而才导致在实践中(而非逻辑上)难以被查明区别，也由此才造成前述困境。(26) “盗贼窝主”门内也有关于强窃盗窝家之家人分赃的例文：“强窃盗窝家之同居父兄、伯叔与弟……知情而又分赃，各照强窃盗为从例，减一等治罪。父兄不能禁约子弟窝盗者，各照强窃盗父兄论。”(27)分赃仅有知情分赃一种，对其照强窃盗为从减一等科罪，而并不处罚不知情得赃的情形。薛允升质疑道：“父兄不得为子弟从，犯罪分首从门立有专条，与此为从减一等不符。知情而又分赃，即系一家人共犯，何以不坐父兄为首之罪?”(28)此即有错诬律例之嫌，所谓“知情而又分赃”，是例文单列的一种情形，即主观上未有造意共谋、客观上并未亲自上盗者，若果有造意共谋及上盗情节，则确可径依一家人共犯律例之规则处理。 关于家人分赃的例文仅有这三条，分别关于强盗、窃盗及强窃盗之窝家，未有关于白昼抢夺者，对此薛允升亦颇有微词：“岂抢夺案犯独无此等亲属耶?”(29)笔者也赞同这一批评，白昼抢夺“介乎强、窃之间。公行白昼，不畏人知，有类于强；人既不多，又无凶器，尚近乎窃，故凡白昼抢夺人财者，……轻于强而重于窃”。(30)既然此罪乃介于强、窃盗之间，而强、窃盗之家人分赃者将面临处罚，那么白昼抢夺之家人也应当有相应处罚，这里未有，则是例文有所参差。 (责任编辑：admin) |