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三、责任的缘由：儒家与法家“连坐”之异 如前所述，费孝通先生将本文所论尊长的这种教化责任称为“连坐”责任，这是一种“儒家的连坐”。所谓“连坐”，本是来自法家主张的一种制度。《史记·商君传》载：“令民为什伍，而相牧司连坐。不告奸者腰斩，告奸者与斩敌首同赏，匿奸者与降敌同罚。”(31)该制度流变之体现，如历代法典对谋反大逆、谋叛者连坐家人、同居之人的规定，(32)以及明太祖《大诰》中关于族诛的内容等等，(33)将某些并未参与犯罪但与犯罪人有血缘、地缘或业缘等关系的人连带纳入处罚范围。有意思的是，西方历史上的诸多制度也近似于法家的主张，如《汉穆拉比王法典》第12条规定，盗卖他人财物的罪犯如果死亡，家属负担五倍于原物的赔偿金。(34)在法兰西王国，路易十四颁发敕令规定，一人犯罪，祸及全家，即使幼儿与精神病患者也不能幸免，甚至全村的人都要被连坐。(35) 这类法家的主张及制度为大多数儒家学者所反对，(36)但反对归反对，儒家也有自己的“连坐”观念及制度，当然，此“连坐”非彼连坐，这是一种“养不教，父之过”亦即“儿子做了坏事情，父亲得受刑罚”的父—子(尊长—卑幼)牵连，以及在这一原理之下，若父亲(尊长)与儿子(卑幼)共同犯罪，让父亲(尊长)连带承担全部或部分儿子(卑幼)的责任，其内容、目的等均与法家不可同日而语。法家从统治秩序的角度考虑，试图以严刑峻法恫吓、逼迫民众不敢犯罪并相互举发；而儒家则是在家庭人伦的构架下，强调尊长对卑幼进行教化并承担责任。 《周易》“家人卦”初九爻辞曰，“闲有家，悔亡”；“蒙卦”初六爻辞道，“发蒙，利用刑人，用说桎梏”，《彖传》言，“蒙以养正，圣功也”。(37)在儒家以及受其影响的传统时代的制度设计者看来，“万民之从利也，如水之走下，不以教化堤防之，不能止也……古之王者明于此，是故南面而治天下，莫不以教化为大务。立大学以教于国，设庠序以化于邑，渐民以仁，摩民以谊，节民以礼，故其刑罚甚轻而禁不犯者，教化行而习俗美也。”(38)若无教化，则再严密的法律也不过是“将为胠箧探囊发匮之盗而为守备”却反倒“为大盗积”，(39)所谓“法物滋彰，盗贼多有”是也。(40)教化是预防犯罪、维护社会和谐秩序的最佳方案。对此，西人贝卡利亚亦有类似看法：“预防犯罪的最可靠但也是最艰难的措施是：完善教育。……教育通过感情的捷径，把年轻的心灵引向道德；为了防止它们误入歧途，教育借助的是指出需要和危害的无可辩驳性，而不是捉摸不定的命令，命令得来的只是虚假的和暂时的服从。”(41) 儒家强调教化的“连坐”责任在法律上的典型体现，即本文所论及的家人共盗问题。根据上一部分所述，整体而论，家人共盗规则涉及两层内容：加重对尊长的处罚(甚或独坐)，减轻对卑幼的处罚(甚或无罪)。“共犯罪分首从”律文小注道出其中立法缘由：“以尊长有专制之义也”，律学家进一步解释：“一家人共犯一罪，其卑幼则从尊长之意而行者也。尊长能制卑幼，卑幼不能强尊长，故止坐尊长，卑幼勿论。”(42) 此“专制之义”兼教化的“权”与“责”二端。一方面，尊长“有约束子弟之责”，“不能禁约子弟为盗”，(43)“不能教之以义”，(44)对卑幼而言则“不教而杀谓之虐”，(45)故律文要求“不论造意，独坐尊长，卑幼无罪”，让尊长“连坐”承担卑幼的罪责。另一方面，尊长对卑幼的教化之权极大，此点上文已提及，是无论瞿、蔡抑或费先生均不否认之事实，清律中亦有直接体现，如“子孙违反教令”律，对违反祖父母、父母教令的子孙处以刑罚。(46)故而在一家人共犯罪的情况下，法律直接认定，卑幼的犯罪行为均是被尊长强制所为，于是“强制者”全责(或责重)，而“受强制者”无责(或责轻)。 其实，在来自西方的现代刑法中也存在类似的观念和意旨，如德国有“组织性支配的间接正犯”概念，(47)而我国亦有“通过强制达成的支配类型”的间接正犯：“一方面，利用者对他人进行强制(包括物理的强制与心理的强制)，压制他人意志，使他人丧失自由意志时，不能将结果归责于受强制者，只能归责于强制者，强制者成立间接正犯。另一方面，利用者对他人进行强制，他人虽然没有丧失自由意志，但面临着紧迫的危险，不得不按照利用者的意志实施犯罪行为时，虽然被利用者是有责的直接正犯，但也不能否认利用者为间接正犯。”(48)尊长类似这里的“利用者”，卑幼则相当于“被利用者”。卑幼在传统社会赋予尊长的极大强制力之下，“虽然没有丧失自由意志”，但也可谓“不得不按照利用者的意志实施犯罪行为”，因而即便依照现代刑法的这一原则，卑幼也可能被免责(或减责)，只是清律认为“不能将结果归责于受强制者，只能归责于强制者”，似乎未考虑卑幼是否被压制得“丧失自由意志”的问题。 不过，“侵损于人，仍以凡人首从论”的规则表明，清律也并非完全未考虑卑幼的“自由意志”问题，对此沈之奇有精辟解说：“若家人不敢伤人，则犹有畏心，不过随从尊长而已，乃尊长止令打夺，家人逞凶伤人，遂陷尊长于死，焉可不坐以为从之罪哉?”(49)卑幼在尊长的指令之外，若逞凶伤人，则会被认为并非完全是在尊长的强制之下犯罪，不再止坐尊长而是按凡人首从论，此即可谓考虑了卑幼是否因强制而“丧失自由意志”的情形。 当然，更典型体现这一“连坐”责任的具体情形是，即便尊长本人并未直接行盗，仅在事后分赃(知情或不知情)，甚至连分赃的情形也不存在，也将面临处罚。如此的规定遭到薛允升的强烈批评，不仅从整体上质疑道：“有不率教者，刑之可也，杀之亦可也，罪其父兄子弟，何为也哉?”还具体指出例文的两处“缺陷”。其一，仅处罚“同居父兄、伯叔与弟”，“未言分居”，亦“不及其妻子”，“岂父兄等不应分赃，而妻子独许分赃耶?”其二，与亲属得相容隐的原则矛盾。(50)笔者窃以为，薛氏这些批评，即是因其割裂了法律与法律背后的儒家思想观念之间的联系。本人犯罪，罪其父兄，乃因尊长负有教化子弟之权责，其实薛氏自己也曾说过：“父兄等有约束子弟之责，不能禁子弟为窃，而反分其赃，是以科罪从严。”(51)法国人孟德斯鸠亦曾批评这类立法： “在中国，倘若子女犯了罪，父亲要受到惩处。在秘鲁，这种情况也存在。产生这种习惯的根源在于专制思想。 如果有人以为，中国之所以会出现父子连坐情况，是因为大自然赋予父亲以权力，并且法律还增强了这种权力，而做父亲的却没有运用他的权力，故而受到惩处，那么这种观点是毫无意义的。父子连坐这一现象表明，在中国，‘荣誉’是根本不存在的。在我们这个国家里，父亲因为儿女判罪而感到羞耻，儿女因为父亲判罪而感到羞耻，这本身就是一种严厉的惩罚，其严厉程度不亚于中国的死刑。”(52) 为何“这种观点是毫无意义的”，孟氏并未给出合理的解释。笔者也不得而知法国人的荣誉感或羞耻感是否真有孟氏所言之如此强烈，但若果真他们的羞耻感“本身就是一种严厉的惩罚，其严厉程度不亚于中国的死刑”，那么法国大可取缔针对一切犯罪行为的一切刑罚，仅靠民众自身的荣誉感和羞耻感即能完成社会治理，可是为何从未如此做呢?因而这不过是西人惯常地在并未深入了解之时便戴上“有色眼镜”而对中国的“欲加之罪”罢了。 继续分析薛氏对本条指出的两条具体缺陷。关于第一点，尊长有约束卑幼的权责，所以要求他们承担卑幼犯罪的“连坐”责任，而未有这一权责的妻与子即自然无须承担，权责小于同居尊长的分居尊长也被免除承担。(53)在此真正值得商榷者，乃“胞弟一层”，胞弟并无教化兄长的权责，因而按理也应同于妻与子，无须承担连坐责任，然例文将其添人，强加胞弟责任，即有不合理之嫌(权责不对等)，让这一连坐在性质上趋于法家的连坐。至于第二点，这一连坐责任也实与亲属得相容隐原则并不矛盾，二者均是儒家思想在法律制度上的反映，但二者的出发点及发生作用的时间不同。前者强调的是犯罪发生之前尊长对卑幼的教化责任，而后者则是被置于犯罪发生之后的制度，目的在维护儒家所倡导的温情脉脉的家庭伦理关系。一者为事前的犯罪预防，(54)一者乃犯罪已然之后对伦理秩序的维护，因而是并未有任何矛盾之处。 (责任编辑：admin) |