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注释： ①瞿先生对中国传统社会父权的概括与阐释，参见瞿同祖：《中国法律与中国社会》，中华书局2003年版，第5页以下。 ②蔡枢衡：《中国刑法史》，中国法制出版社2005年版，第9页。 ③参见费孝通：《乡土中国·生育制度》，北京大学出版社1998年版，第56页，第64页以下，第193页以下。 ④瞿、蔡二位先生的研究材料基本是历代正史及《刑案汇览》这一中央一级的司法案例汇编，而费先生的立论依据大多来自其身体力行之田野调查，因而对传统社会生活实况的体验可能更为真切。 ⑤从严格的定义而言，本文涉及的“家长”、“尊长”、“长老”三个概念并不完全等同，大致而言，尊长是家长的上位概念，长老是尊长的上位概念，并由于在中国传统社会甚至“每一个年长的人都握有强制年幼的人的教化权力”(前引③，费孝通书，第67页)，故从逻辑而推可知，本文所讨论的教化问题对三者而言原理一致，只是程度有别。 ⑥有部分学者在研究中提及过相关问题，但限于篇幅及视角，均仅有简单介绍、一带而过，未有深入探究。参见孙向阳：《中国古代盗罪研究》，中国政法大学出版社2013年版，第443页以下；续晓梅：《传统法律中“罪家长”制度研究——以<大清律例>为视角》，《现代法学》2011年第1期，第43页以下；罗平：《清代刑法关于共同犯罪的一些规定》，《法学》1987年第6期，第46页以下。 ⑦参见[德]陶安：《中国传统法“共犯”概念的几则思考》，《华东政法大学学报》2014年第2期，第47页以下；赵晓耕、孙倩：《中西刑法思想史中的共同犯罪问题探源》，《苏州大学学报(法学版)》2014年第1期，第63页以下；张光辉：《明代的首犯与从犯》，《安徽大学学报(哲学社会科学版)》2004年第1期，第54页以下。 ⑧本门内律例文见(清)薛允升著述：《读例存疑重刊本》第二册，黄静嘉编校，台湾成文出版社1970年版，第119页以下。下文引用时不再注明出处。 ⑨(清)沈之奇：《大清律辑注》上，怀效锋、李俊点校，法律出版社2000年版，第93页。 ⑩小注对此解释：“如尊长年八十以上及笃疾，于例不坐罪，即以共犯罪次长者当罪。” (11)吉同钧解释道：“妇人虽系尊长，而不能在外专制，故独坐男夫。”(清)吉同钧：《大清律例讲义·卷二名例律》，法部律学馆付印，光绪戊申本，第16页。 (12)前引⑨，沈之奇书，第94页。 (13)据沈之奇之说，“杀人曰贼，窃物曰盗。贼者害也，害及生民，故曰贼；盗则止于一身一家，一处一事而已”(前引⑨，沈之奇书，第543页)。因而正如薛允升言，《大清律例》“贼盗”篇中，“自首至妖言三条系贼，余皆盗也”(前引⑧，薛允升书，第555页)。因此，《大清律例》的“盗律”，即“贼盗”篇中除前三条(谋反大逆、谋叛、造妖书妖言)之外的其他律文。 (14)戴炎辉先生将这一规则总结为：“亲属共同侵害他人法益的犯罪，原则上只坐尊长，但侵害个人法益(如殴伤杀、盗诈、恐吓及诬告等)，则依首从论。故尊长独坐者，限于侵害国家法益之行政、民事犯的性质之犯罪。”但愚以为，传统律典及律学并无“法益”之概念，也很难将各类犯罪行为明确界定为侵犯了何种法益，故戴先生这一总结有未当之虞。参见戴炎辉：《中国法制史》，台湾三民书局1984年版，第41页。 (15)参见(清)许梿、熊莪纂辑：《刑部比照加减成案》，何勤华等点校，法律出版社2009年版，第468页。 (16)《大清律例》，田涛、郑秦点校，法律出版社1999年版，第41页。 (17)参见内阁大库档案，登录号028892-001，台湾地区“中研院”藏。 (18)前引⑧，薛允升书，第625页。 (19)《唐律疏议》，刘俊文点校，法律出版社1999年版，第125页以下。 (20)参见《宋刑统》，薛梅卿点校，法律出版社1999年版，第94页以下。 (21)参见《大明律》，怀效锋点校，法律出版社1999年版，第17页。 (22)据薛允升言，“此正侵损于人之事”。前引⑧，薛允升书，第120页。 (23)同上书，第600页，第664页以下。 (24)军机处档折件，档案号025922；宫中档奏折—嘉庆朝，档案号404015650。均为台北故宫博物院藏。 (25)前引⑧，薛允升书，第600页以下。 (26)据嘉庆年间佚名所作《盗案论》载：“自雍正八年以来，所犯盗案，其盗犯之父与伯叔兄弟，是否同居，有无分赃、知情，俱应审明。”郭成伟、田涛点校：《明清公牍秘本五种》，中国政法大学出版社2013年版，第521页。 (27)前引⑧，薛允升书，第755页。 (28)前引⑧，薛允升书，第755页。 (29)同上书，第665页。 (30)前引⑨，沈之奇书，第588页。 (31)(汉)司马迁：《史记》第七册，中华书局1982年版，第2230页。 (32)前引(19)，刘俊文点校书，第348页以下；前引(20)，薛梅卿点校书，第304页以下；前引(21)，怀效锋点校书，第134页以下；前引⑧，薛允升书，第555页以下。 (33)参见沈家本：《历代刑法考》下册，商务出版社2011年版，第857页以下。 (34)参见《外国法制史资料选编》上册，北京大学出版社1982年版，第22页。 (35)参见张明楷：《刑法格言的展开》，北京大学出版社2013年版，第108页。 (36)关于连坐的思想渊源及儒法二家的相关争论，参见张国华：《中国法律思想史新编》，北京大学出版社1998年版，第200页以下。 (37)黄寿祺、张善文译注：《周易译注》上，上海古籍出版社2007年版，第215页，第35页。 (38)(汉)班固撰，(唐)颜师古注：《汉书》二，中华书局1999年版，第1905页。 (39)(晋)郭象注，(唐)成玄英疏：《庄子注疏》，中华书局2011年版，第188页。 (40)朱谦之：《老子校释》，中华书局1984年版，第232页。 (41)[意]切萨雷·贝卡利亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，北京大学出版社2008年版，第109页。 (42)前引⑨，沈之奇书，第93页。 (43)前引⑧，薛允升书，第600页，第665页。 (44)(清)姚雨芗原纂、胡仰山增辑：《大清律例刑案新·纂集成·卷四名例律下》，同治十年(1871年)刻本，第3页。 (45)杨伯峻译注：《论语译注》，中华书局2009年版，第208页。 (46)前引⑧，薛允升书，第1015页。 (47)相关理论可参见[德]克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论》，王世洲等译，法律出版社2013年版，第37页以下。 (48)张明楷：《刑法学》，法律出版社2011年版，第367页以下。张明楷对这一问题在本书最新版的论述，参见张明楷：《刑法学》上，法律出版社2016年版，第402页。 (49)前引⑨，沈之奇书，第584页。 (50)参见前引⑧，薛允升书，第600页以下，第665页。 (51)同上书，第665页。 (52)[法]孟德斯鸠：《论法的精神》，彭盛译，当代世界出版社2008年版，第48页。 (53)雍正十年(1732年)，张大小等行强盗，其分居之叔父张智据即被免此责。内阁大库档案，登陆号016120-001，我国台湾地区“中研院”藏。 (54)乾隆十八年(1753年)，时任云南按察使的沈嘉征即言，此“所以为弥盗计者”。内阁大库档案，登录号023499-001，我国台湾地区“中研院”藏。 (55)蒋礼鸿：《商君书锥指》，中华书局1986年版，第144页以下。西人贝卡利亚与法家有类似观点：“了解和掌握神圣法典的人越多，犯罪就越少。因为，对刑罚的无知和刑罚的捉摸不定，无疑会帮助欲亡强词夺理。”参见前引(41)，贝卡利亚书，第15页。 (56)(清)王先谦：《荀子集解》下，中华书局2013年版，第359页。 (57)(汉)贾谊：《过秦论》，载(清)吴楚材、吴调侯选：《古文观止》上，中华书局1959年版，第235页以下。 (58)(汉)司马迁：《史记》一○，中华书局1982年版，第3291页。 (59)前引(45)，杨伯峻译注书，第11页以下。 (60)杨伯峻译注：《孟子译注》，中华书局2010年版，第283页。 (61)(宋)朱熹：《四书章句集注》，中华书局2012年版，第375页。 (62)不过，法家这一“以法为教，以吏为师”的观点，却被后世事实上一定程度践行着，举其著例，如明太祖对《大诰》的大规模强制推行(前引(33)，沈家本书，第875页以下；罗冬阳：《明太祖礼法之治研究》，高等教育出版社1998年版，第104页)，以及明清律典的“讲读律令”律，要求官吏熟读律令、讲明律意，不得妄生异议、擅为更改，否则面临刑罚，而百工技艺诸色人等如能熟读讲解、通晓律意，则若犯过失及因人连累致罪，不问轻重，免罪一次。(明律原文见前引(21)，怀效锋点校书，第36页。清律因于明，小注系顺治三年添入，雍正三年修改。律文及修订过程参见前引⑧，薛允升书，第207页。唐律无此律，仅有一“制书官文书误辄改定”律，与明清本律第三节律意相类。参见前引(19)，刘俊文点校书，第250页。当然，据律学家言，此律在明清时期实为具文。参见前引⑧，薛允升书，第805页；前引(33)，沈家本书，第201页)。 (63)宗白华：《中国现代美学名家文丛·宗白华卷》，浙江大学出版社2009年版，第68页。 (64)(汉)郑玄注，(唐)孔颖达疏：《礼记正义》下，北京大学出版社1999年版，第1081页以下。 (65)鲁迅：《赵延年木刻插图本狂人日记》，人民文学出版社2002年版，第5页以下。 (66)贺麟：《近代唯心论简释》，商务印书馆2011年版，第231页。 (67)霍韬晦：《从反传统到回归传统》，中国人民大学出版社2010年版，第61页，第94页。余英时先生指出，中国知识分子不是理智上的反儒家，而是在情感上敌视儒家，皆为情绪上的反儒，并非经过深思熟虑的分析。参见余英时：《现代儒学的回顾与展望》，生活·读书·新知三联书店2012年版，第78页。 (68)前引(64)，郑玄注书，第1387页，第1116页。 (69)前引(60)，杨伯峻译注书，第176页。 (70)徐复观：《论艺术》，九州出版社2014年版，第5页。 (71)参见朱光潜：《谈美》，漓江出版社2011年版，第80页以下。 (72)前引(64)，郑玄注书，第15页，第1页。荀子亦有类似表述：“水火有气而无生，草木有生而无知，禽兽有知而无义，人有气、有生、有知，亦且有义，故最为天下贵也。”(清)王先谦：《荀子集解》上，中华书局2013年版，第194页。楼宇烈先生对此说有阐释：“这里的‘无义’实际上指的是没有一种礼义，因为在中国古代，讲禽兽和人的区别，主要指禽兽没有礼义廉耻所确立的伦常关系。”楼宇烈：《中国的品格——楼宇烈讲中国文化》，当代中国出版社2007年版，第40页。 (73)前引(60)，杨伯峻译注书，第239页。 (74)(明)王阳明：《传习录注疏》，邓艾明注，上海古籍出版社2012年版，第34页。 (75)前引(61)，朱熹书，第3页。王阳明不赞同此说，认为“亲”字仍应作“亲”解，“说‘新民’便觉偏了”，但仍承认“说‘亲民’便是兼教养意”。参见前引(74)，王阳明书，第6页以下。 (76)熊十力：《读经示要》，中国人民大学出版社2009年版，第60页以下。 (77)前引(74)，王阳明书，第34页。 (78)王国维：《<红楼梦>评论》，载王国维：《王国维文学论述三种》，商务印书馆2010年版，第11页。 (79)前引(45)，杨伯峻译注书，第24页。 (80)前引(74)，王阳明书，第1页。 (81)前引(45)，杨伯峻译注书，第94页。 (82)前引(61)，朱熹书，第18页以下。 (83)前引(60)，杨伯峻译注书，第289页。 (84)前引(74)，王阳明书，第45页。 (85)儒学被“官学化”之后，官方对儒学采取的是取其所需，用其所好的态度，这时候的儒学不再是自在的、独立的思想体系，而是掌握在官府手中、服务于特定政治目的的一种学说，具体些说就是要为捍卫君主专制和家天下的现实政治体制服务。参见苏亦工：《天下归仁：儒家文化与法》，人民出版社2015年版，第60页以下。 (86)“孔子好像预感到这一点，他所以极力赞美狂狷而排斥乡愿。他自己也能超然于礼法之表追寻活泼的真实的丰富的人生。”宗白华：《宗白华美学与艺术文选》，河南文艺出版社2009年版，第151页。 (87)前引(52)，孟德斯鸠书，第119页。 (88)陈寅恪：《王观堂先生挽词》，载《陈寅恪先生全集》下册，台湾里仁书局1979年版，第1441页。 (89)贺麟：《文化与人生》，上海人民出版社2011年版，第39页。 (90)(清)曹雪芹：《红楼梦》下，人民文学出版社2008年版，第922页。 (91)前引(72)，王先谦书，中华书局2013年版，第450页。 (92)前引(60)，杨伯峻译注书，第148页。 (93)张汝伦：《现代中国思想研究》，上海人民出版社2001年版，第64页。 (94)前引(89)，贺麟书，第98页。 (95)(南朝宋)刘义庆撰，(南朝梁)刘孝标注：《世说新语详解》，朱碧莲详解，上海古籍出版社2013年版，第543页。 (96)钱穆：《中国历史研究法》，九州出版社2012年版，第30页。 (97)前引(37)，黄寿祺等译注书，第116页。 (98)徐复观：《儒家思想与现代社会》，九州出版社2014年版，第96页。 (99)前引(45)，杨伯峻译注书，第201页，第131页，第156页以下。 (100)前引(38)，班固撰书，1904页。 (101)前引(45)，杨伯峻译注书，第127页，第133页，第134页，第136页。 (102)前引(61)，朱熹书，第3页。王阳明不赞同此说，认为“亲”字仍应作“亲”解，“说‘新民’便觉偏了”，但仍承认“说‘亲民’便是兼教养意”。参见前引(74)，王阳明书，第6页以下。 (103)前引(76)，熊十力书，第61页以下。 (104)前引(61)，朱熹书，第9页。 (105)前引(45)，杨伯峻译注书，第205页，第201页。 (106)(清)吉同钧：《乐素堂文集》，闫晓君整理，法律出版社2014年版，第40页。 (107)前引(40)，朱谦之书，第14页，第232页。 (108)前引(39)，郭象注书，第471页以下。 (109)前引(61)，朱熹书，第10页。 (110)前引(60)，杨伯峻译注书，第148页。 (111)此处指统治者事前的责任，亦即教化之责，而非事后的刑罚之责。儒法二家均不反对在事后用刑罚治盗，故被二家铸造的历代王朝律典一贯秉承“王者之政，莫急于盗贼”的施政方略，以清律为例，除了大量的“实体性”律例，《刑律·捕亡》中还有“程序性”的“盗贼捕限”律，对期限内不能捕获强窃盗的捕役、汛兵、捕盗官等分别治罪，还有详尽的关于审理期限的规定(《钦定大清会典》卷五十六，光绪乙亥刻本)。张伟仁先生对相关问题有长文做部分论述(参见张伟仁辑著：《清代法制研究》第一辑册一，台湾商务印书馆1983年版，第297页以下)。这些规则体现的基本是官员的责任，而非作为统治者的君主自己的责任。 (112)前引⑧，薛允升书，第665页。 (113)故苏亦工教授认为法制史上常讲的“法律儒家化”一词值得商榷，参见苏亦工：《明清律典与条例》，中国政法大学出版社2000年版，第10页以下。 (114)参见前引(98)，徐复观书，第171页。 (115)(明)黄宗羲：《明夷待访录》，段志强译注，中华书局2011年版，第8页。 (116)(清)谭嗣同：《仁学》，中华书局1958年版，第47页。 本文原载于《法学研究》2018年第2期。 (责任编辑：admin) |