二、作为“民间法”的宗教法：清代新疆的伊斯兰教法
    乾隆二十六年(1761)，回疆甫定，乾隆帝即对如何治理回疆维吾尔民众以上谕做出指示：“总之办理回众事务，宜因其性情风俗而利导之，非可尽以内地之法治也。”⑨此谕令即为对回疆乃至新疆地区一定限度地适用伊斯兰教法的认可，同时也表明了伊斯兰教法作为清代法律体系组成的地位。
    (一)清代新疆的伊斯兰教法
    伊斯兰教法，“阿拉伯语称作‘沙里亚’，原意为‘通向水源之路’，泛指‘行为’‘道路’；进入法律成文期以后，又称‘沙里亚法典’，意为安拉降示的神圣命令，包括有关穆斯林宗教、社会、家庭、个人生活等方面的行为法规。伊斯兰教法被穆斯林民众视为自天而降的神圣法律，在维吾尔地区曾具有至高无上的地位。世人仅有发现和理解神圣指令的义务，而没有怀疑和抗拒它的权利。”⑩自9至10世纪伊斯兰教开始从中亚地区传入新疆天山南路地区，大约经过5个多世纪才被当地民众普遍接受。喀喇汗王朝时期，当权者接受伊斯兰教并努力推行伊斯兰教的国教化。此后，伊斯兰教法作为“神圣法律”便为历代伊斯兰封建地方政权统治者所信奉和推崇。在和卓统治时期，伊斯兰教法与苏菲神圣主义结合在一起，直接成为和卓宗教封建主政教合一统治的基础。在伊斯兰教传入新疆的过程中，经历了伊斯兰教法文化与维吾尔习惯法之间的适应与融合，形成了有别于中亚地区的维吾尔特色的伊斯兰教与伊斯兰教法。清代统一新疆之后，设立军府制之下的多元行政管理模式，对回疆等地区(11)的伊斯兰教法进行改革与限制，将其与其他少数民族习惯法予以保留并认可，伊斯兰教法成为清代新疆多元法律体系当中国家制定法之外重要的法律渊源之一。
    以国家制定法为主的清代新疆的多元法律在不同地域、不同民族与社会组织及不同的领域发挥着社会控制的作用。适用伊斯兰教法的回疆等地区在规则体系以及基层社会控制诸方面都体现出与国家制定法的较大差异。概括地说，清代新疆地区的伊斯兰教法具有独特的性质，即宗教性、异质性、自治性。
    宗教性。伊斯兰教法是伊斯兰教的教义中的一部分，它与宗教道德与戒律合二为一，在长期的发展中，伊斯兰教法已经形成了一个包括戒律、民事规范与刑事规范三部分的体系庞大的法律体系。自喀喇汗王朝时期伊斯兰教传入新疆，直至察合台汗国时期，成为维吾尔全民信仰的宗教，其间经历了伊斯兰教的本土化，伊斯兰法与维吾尔习惯法不断地交融，伊斯兰教法日益成熟。清代统一新疆之前，维吾尔聚居的回疆地区为准噶尔贵族羁縻统治，回疆社会基本是和卓为核心的伊斯兰教政教合一的政权。清代统一天山南北各路后，对新疆实施“因俗而治”，在贯彻“政教分离”政策的前提下，对宗教信仰予以保留并承认，具有宗教背景的伊斯兰教法依旧活跃于回疆基层社会的民事等领域当中。
    异质性。伊斯兰教在哲学基础、价值取向上都与儒家文化存在较大的差异。儒家文化以天道、伦理为哲学基础，奉行“君权神授”，以血缘宗族为纽带，而伊斯兰文化则崇信真主安拉，实行政教合一的政权政治，以宗教信仰为纽带。虽然伊斯兰教传入中国以及新疆，都经历了本土化，然而，宗教教义的基本内容以及伊斯兰教法的本质并没有变化。因此，基于文化内涵的差异，清代回疆的伊斯兰教法与国家制定法之间存在较为突出的异质性。这首先体现为宗教法与世俗法之间的差异，此外，其差异在刑法领域的体现为对杀人及伤害罪的定刑及惩处；民事领域当中，中原伦理法强调“同姓不婚”，回疆民众则实行“同乳不婚”与“同出不婚”(12)。《新疆回部志》亦载“兄弟之子女则互相婚配”(13)。诉讼领域，中原法的司法审判中案件的定拟以口供为主要依据，而在伊斯兰教法的审判中则比较重视证据。证据不足的情况下则有“设誓”的制度：“其俗最重诅誓，谓之抱经。凡钱债、田土、婚姻纠葛不明，则诣礼拜寺诵经，誓者将经卷抱胸前，置朗(即假头)于地，以足踏之，示不再食意，即罢争。然稍有虚伪亦不敢誓，恐为神所诛也”(14)。成书于清末的《于阗县乡土志》也有相关记载：“人多信誓，过有疑难不了之事可以誓决，惟入誓须居中公正作证之人，两造不能自誓，亦杜譸张为幻之意也。”(15)
    自治性。鉴于独特的宗教文化传统，清代对新疆地区实施“因俗而治”，以军府衙门监管下的各民族上层等直接管理民政事务。就法律治理而言，立法权与命盗刑事案件的司法管辖权基本由国家控制与掌握，基层民事领域则给予较大的自治空间，民事纠纷一般由札萨克王公、伯克及阿訇为代表的宗教人士等裁决调解。因此，清代新疆地区的伊斯兰教法具有一定程度的自治性。
    尽管与国家制定法存在较大的差异，清代新疆地区的伊斯兰教法并不构成独立于或外在于传统中国的法律制度，它作为清代主权管辖下的地域性的法律为新疆地区维吾尔等民族加以遵行，与其他多种法律互为补充“相辅而行”(16)，共同构成清代新疆法律体系的重要组成部分，并成为中国传统法律文化的有机组成。
    (二)伊斯兰教法与国家律法的适用领域
    清代统一新疆之前就为回疆民众遵循奉行的伊斯兰教法等在司法领域中的适用范围与领域伴随边疆政权建设的稳固逐步受到限制，国家制定法在新疆刑事司法领域内的统一适用受到维护与强化。随着清政府对新疆统治的渐趋稳固，国家法在刑事司法领域的适用也进一步推广和深入，命盗重案开始要求一律按国家律例统办。(17)
    乾隆五十七年(1792)，乾隆帝就回子托虎塔殴伤胞兄迈玛特额则斯身死一案于十一月九日以上谕申斥审理此案的乌什办事大臣富尼善，原因即是富尼善援引伊斯兰教法定拟审断案件。上谕云：
    新疆回子归化有年，应谙悉内地法纪，今托虎塔殴死胞兄，即应按照内地例案办理。富尼善既将该犯问拟立决，又援引回疆捐金赎罪条款，折内并称我内地之例，彼回子之例，尤不成话，回子等均属臣仆，何分彼此，富尼善甚不晓事，著严行申饬。嗣后遇有似此紧要事件，均照内地成例办理，并饬新疆大臣等一体遵办。(18)
    从谕旨看，乾隆帝断然驳斥了刑案审断中弃“内地法纪”不用而以伊斯兰教法定拟的富尼善，明确指出即便是回疆回众，遇有重要命盗案件也应当统一适用以律例为主的国家制定法，理由是“新疆回子已归化有年”。该案进一步说明，清政府并不认可伊斯兰教法裁决命盗刑案的效力，早期的有限承认只是一种暂时性的政治举措而已，在刑事司法领域中维护和强化法制的统一与律例的权威，始终是清政府一以贯之的主张。就此而言，清代律典的制颁与推行，尤其是推行于边疆多民族地区，清廷实现或努力实践的不仅仅是法制建设的目标，确立政权合法性与王朝认同为指向的国家政权建设才是更为根本的目的。基于此，伊斯兰教法等民间法、习惯法的适用范围与空间随清政权稳固而逐步压缩，主要在基层社会民事领域发挥作用。
    军府体制之下，伊斯兰教法的适用地域主要包括施行札萨克制的哈密、吐鲁番回王领地以及推行伯克制的回疆与伊犁部分地区。札萨克制是清代对边疆诸地多种行政管理模式中最具有自治性的一种，即便如此，据档案资料显示(19)，回王的司法权限也主要在于运用伊斯兰教法处理领地的民事案件与一般刑案，命盗死刑重案则需呈请驻扎大臣裁决，回王则主要履行侦缉贼犯及协助官府审断案件的职责。文献资料所载与档案较为一致：“按照法律吐鲁番王有权审理萨尔特人之间的诉讼案件，但只限于能按伊斯兰教法典来解决的案件。所有比较重要的事件都要由汉族(按：清朝)当局来处理。”(20)哈密王虽可审理属下民众包括刑事案件之一切诉讼事务：“但他无权判处死刑，判处死刑一概须呈请汉族当局批准，获准后也不能由哈密王来执行，而是要把犯人押送给汉族当局来处决。”(21) 伯克衙门作为清廷在回疆地区的基层行政建置，对于各回城民事案件以及轻微刑事案件享有以伊斯兰教法为依据的司法管辖权，但无命盗重案的受理权限，“不得专生杀”(22)。国家立法《钦定回疆则例》对品级最高的阿奇木伯克的司法权限作出如下明确规定：
    各城阿奇木伯克等，凡遇枷责轻罪人犯准其自行办理，仍令禀明驻扎大臣存案备查。如遇有刑讯重案，阿奇木伯克不得滥设夹棍杠子，擅自受理，随时禀明本管大臣，听候委员会同审办。(23)