2、"例外"的范围。我们不否认"表面中立的法律应该有一些例外。任何豁免宗教的理由都是对宗教自治的尊重"。[143]在特定情形下，作为宗教徒或宗教组织是可以在法律上有一定"特权"的，如俄罗斯《关于信仰自由和宗教组织》的法律第3条第4款规定："如果出现服兵役与个人信念或宗教信仰相矛盾之情况，俄罗斯联邦公民有权选择其它民事职务来取代服兵役。"在德国"一些人因为宗教信仰的原因，不愿开枪杀人"而拒绝服兵役，在法律上也是允许的。[144]但当宗教行为与社会的基本法律制度冲突时，前者往往要作适当的让步，法律面前人人平等，例外是可以的，但必须有充分的理由。如一夫多妻在绝大多数国家是明显违法的，所以在美国实行一夫多妻的摩门教教徒的重婚行为被联邦最高法院判决为有罪，因为"美国法律不允许重婚。一个男人不能以宗教信仰为借口娶多个妻子，因为如果那样的话，宗教就可以高于法律"，"那些把多妻制作为宗教信仰的公民是否就应该不受此法规管辖。答案是应该一视同仁。"[145]但在另一些案例中，美国最高法院对宗教事务则做了允许例外的判决，如在1972年的威斯康星州诉约德案中，阿米绪人社区宣称其所在州的规定（16岁以下儿童的义务教育），违反了他们的"离群索居的"（withdrawm）农业宗教社团的信条，这一信条不要求太多的正式教育。最高法院支持了这一权利诉求，尽管它也很谨慎地将判决限制在阿米绪人这样历史悠久、有良好行为记录的群体。[146]
    问题在于，例外的范围有多大？有没有具体的界限？对此人们的看法往往有很大分歧。在美国，有人认为，"一个国家只有在有非常充足的理由时才能准许对宗教习惯进行干涉（有时称之为'关键性利益'）。"也有人指出，"禁止宗教团体歧视他人的普通法律给这些团体带来了巨大压力，而施加这种压力又没有足够合法的理由。"还有人强调，"一个恰当的标准既取决于国家利益的大小和性质，而且还取决于宗教负面影响的范围。如果利益不大（例如仅仅为了防止技术诽谤），那么任何形式的干涉就没有充足的理由；如果利益不合法（例如为了某个敌视政治现状的宗教壮大），那么政府就完全没有理由加以限制；如果利益'高于一切'（例如为了防止杀人），那么任何干涉（不管有多严厉）都是合理的；如果利益很大或'引人注目'，则大多数干涉都是合法的，大多数案件将因此而变得容易。但是，最棘手的问题也将随之而来。如果国家一方的强大或者'引人注目'的利益和宗教一方的合理主张势均力敌，那么国家的干预就会对该宗教持续发挥作用带来严重危害。"[147]美国联邦最高法院"有时候把对宗教的限制分为直接限制和间接限制，直接限制--例如规定一种宗教限制为非法--给宗教自由造成特别严重的限制。"而"禁止星期日停业法给因宗教原因在星期六停业的东正教犹太商人只造成经济限制，这种限制是间接的"，因而"这样一种限制是符合宪法的"。[148]美国不同的国家机构对宗教的不同态度也令人们对政教之间的界限感到困惑，"立法机构有时比最高法院要宽容慷慨得多，特别是在涉及到资助私立学校，或是各州资助宗教学校及其学生的一般项目时。最高法院经常以违反政教分离条款为由否定该类资助项目。"[149]可见涉及国家"资助私立学校，或是各州资助宗教学校及其学生的一般项目"的问题，美国国会认为这种资助是不违反、而最高法院则认为是违反政教分离原则的。
    还应当指出的是，政与教的界限在随着时代的进步而不断变化，一些在过去被认为是法律禁止的行为，在今天则被认为是法律不应涉足的自由领地。如"在加拿大确实有一些宗教习惯是教导其信徒不得向加拿大国旗敬礼、不得唱加拿大国歌等等，这些宗教习惯以前为加拿大社会多数人所不能容忍，政府因此禁止这种宗教习惯的信仰自由。现在人们对此宗教习惯宽容了，认为这种宗教信仰习惯并没有强迫信徒去侵犯国家政府的利益，国家政府应该允许这种宗教信仰的自由。"又如"加拿大最高法院通过案件审理认为《联邦君主日法》禁止周日的商业活动侵害了《人权宪章》第2条（a）项的宗教信仰自由权利。法院做出这种认定的理由在于《联邦君主日法》的目的是强迫所有的人遵守基督教安息日的宗教仪式，该法这样的目的侵犯了非基督教教徒的宗教信仰自由。"[150]的归恺撒帝，宽容〉，交给某一宗教团体让它去管理另一宗教团体。
    政教分离原则对曾经在历史上出现过教会统治的西方国家来说，其重点或许是教会从国家政治权力中全面退出，将"恺撒的归恺撒"；而对于中国这样一个从来没有实行过教会统治的国家来说，政教分离对我们的意义可能更偏重于"教会的归教会"--国家权力不要干涉宗教的独立和自由。在我国，国家干涉宗教是有历史传统的，如"儒教认为，由皇帝和官吏主持的官方祭奠和由家长主持的祖先祭祀，是这个既定的世俗秩序的组成部分及前提。"[151]有学者指出，我国传统文化中政治的道德化"建立在一种久远的家、国不分的传统之上，它造成一种家与国、道德与法律、个人生活与公共生活浑然不分的特殊格局。……这或可称为中国式的政教合一。……实较西方历史上的'政教合一'更为广泛和彻底，也更加不容易消除。就此而言，我们需要的，不是综合，而是分析；不是克服一元论，而是破除一元论；不是综合法律与宗教之间的裂隙，而是重新创造出一种法律，重新创造出一种宗教，一种对我们来说是全新的法律与宗教。"[152]因此我们要特别论证的是宗教自由的正当性，还宗教自由以基本人权的本来面目，以及建立在此基础上的宗教团体在法律规范下的独立和自治，将"教会的归教会"。
    三、宗教自由但书（一）不信仰宗教是否还有权利但书？
    宗教信仰自由作为信仰自由的一种，是绝对的自由，因此不存在限制，也就不存在权利但书问题；而宗教行为自由显然是有权利但书的。那么，不进行宗教行为既然也是宗教自由的一部分，这种不行为是否也有权利但书呢？笔者认为答案是否定的。
    并非所有权利都有权利但书，而是只有涉及"行为"的那部分权利才有权利但书，至于某些只是自然"享有"而不需要积极"行使"的权利则没有权利但书，如生命权、人格权等，一般是"享有"而不是"行使"的状态。当然，某些权利既有主动"行使"的状态也有自然"享有"的状态，如人身权，其中"享有"的部分（如不被无故关押、囚禁）没有权利但书，"行使"的部分（如行动自由）才有权利但书。休息权、健康权等一般是享有的状态，但也不排除有时候会呈现"行使"状态。对此，我国宪法第51条有非常明确的规定：中华人民共和国公民在"行使"（而不是"享有"）自由和权利的时候，"不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。"
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