三 美利坚文明积累和发展的主要机制之二：最高法院的司法审查权及其运用
    其实，美利坚文明积累型发展模式的形成机制不仅是宪法“修正”机制，还有另外一个极为重要的机制，这就是联邦最高法院的“司法审查”（Judicial Review）。这里指的是大法官们的所谓“终极权威”（ultimate guardians）（33） 及其运用。
    本来，在联邦宪法中，有关立法、行政和司法三权的条款，对最高法院权限的规定不仅简短而且笼统，也没有明确它对国会立法的司法审查权，其规模和权限远不及立法和行政两部门。直到《1789年司法条例》通过，美国最早的联邦司法体系才得以建立，它们是由六个大法官组成的联邦最高法院及由大法官兼任法官的三个巡回法院和13个地方法院。当时的最高法院“既没有一种必不可少的活力、份量和尊严，使其能够支持联邦政府，也不拥有它应该获得的、公众把它视为国家正义最终维护者的那种信任和尊重。”（34） 以致第一位首席大法官约翰·杰伊（John Jay,1789～1795年在任）情愿回纽约去当州长，也不继续留任。但这种情形在1803年发生了根本性变化，这一年约翰·马歇尔（John Marshall）的一项判决完全改变了联邦最高法院的地位和作用。
    此判决涉及的案子，称为“马伯里诉麦迪逊案”。事情起因于所谓“午夜法官”事件，这个事件乃是当时党派斗争的产物。1800年的总统选举实现了美国历史上第一次政党轮替，属于“反联邦派”（当时叫“民主共和党”）的杰斐逊取代了属于“联邦派”的第二届总统约翰·亚当斯。但出于党派的考虑，亚当斯不仅于1801年1月20日任命国务卿马歇尔出任联邦最高法院首席大法官，还于3月2日即离任前一天的深夜，批准了一个人数达42人的首都特区治安法官的任命，这批法官因此被称为“午夜法官”，马伯里便是其中之一。马歇尔作为前任国务卿，亦在任内签署了这些治安法官的委任状，但一面忙于与新任国务卿麦迪逊交接，而另一方面又要准备以首席大法官身份主持新总统就职仪式，他竟忘了在卸任前将委任状发出而遭新任国务卿麦迪逊的扣押，由此引出了“马伯里诉麦迪逊案”。控方律师援引《1789年司法条例》第13款d条为据：联邦最高法院在法律原则和惯例保证的条件下，有权向任何在合众国权威下被任命的法庭或公职官员下达执行令。麦迪逊原本是联邦党人，但在杰斐逊与汉密尔顿关于美国建国方针的辩论中站到了杰斐逊一方，他承认该委任已经完成但并不认为最高法院有权向政府官员发出执行令，宣布《1789年司法条例》第13款因违宪而被取消，从而确立了联邦最高法院的“司法审查权”，联邦最高法院从此拥有了上面所说的法律条款的“最终监护人”的角色。这一判决之意义是如此之大，以致马歇尔的传记作者J.史密斯认为：“如果说乔治·华盛顿创建了美国，约翰·马歇尔则确定了美国的制度。”（35） 但最高法院的这种至高无上的权力，并不能说完全就是最高法院大法官们自己赋予自己的，因为美国宪法第三条第二款规定：受理涉及宪法的联邦法律的纠纷乃最高法院的权限之一，而汉密尔顿在《联邦党人文集》第78号中也说：“解释法律乃是法院的正当与特有的职责”，“法院必须有宣布违反宪法明文规定的立法为无效之权。”（36） 不过，无论如何，联邦最高法院的“司法审查权”已成为美利坚文明积累和发展的另一重要机制，其实践具有不可忽视的历史价值。
    联邦最高法院是国家最高司法机关，并非任何司法问题都须它插手。据说，这些年每年差不多有7000个左右的案子上递，但联邦最高法院所受理的案子不过100来个，即只有1／70的受理可能性；而在过去的200年内，国会立法被联邦最高法院判定“违宪”的总共只有135项，其间国会以宪法修正案的形式再度制约和推翻最高法院的判决则更少，总共不过4次。但200多年来，联邦最高法院究竟审理和判决过多少案子，目前我们手头尚无确切和完整的统计数据。戴维·P.柯里（David P.Currie）所编《最高法院中的宪法：最初100年，1789～1888年》和《最高法院中的宪法：第二个百年，1888～1986年》实际上已涵盖了最高法院司法审查的几乎整个历史，被作为“经典判例”纳入该书研究的案例多达200来个，而由斯坦利·I.库特勒（Stanley I.Kutler）于1984年编辑出版的《最高法院与宪法》一书，被作为“经典判例”选入该书的案例则只有180个， 说明学者们对这些判例存在着不同的评价标准，尽管他们在基本看法上是一致的。然而，这些判例所涉及的范围，几乎涵盖了美国经济、政治和文化领域的所有重大问题。以戴维·P.柯里所编《最高法院中的宪法》一书为例，该书29章共87节中的每一个章节所讨论的问题，可以说都是美利坚文明不可忽视的内容。这些内容纷繁庞杂、丰富多彩，是否有规律可循呢？也是有的，著名宪法学家罗伯特·麦克洛斯基认为，在联邦最高法院的“司法审查权”历史上有三个重大时期，每一个时期主要关注的对象和主导司法的志趣都不相同：第一个时期从1789年到内战结束，主要专注于联邦与州的关系；第二个时期从1865年到1937年的“最高法院革命”，主要专注于工商业与政府的关系；1937年以后是第三个时期，主要关注的是个人与政府的关系。（37） 如果我们对这三个时期主导司法的“志趣”稍加分析，就可发现这些“志趣”每一个都是对美利坚文明的推进和发展。
    （一）首先来看第一个时期。这个时期：一个基本的事实是：联邦政府刚刚建立，威胁和影响新政权的问题或隐患随处可见。笔者曾试举或概括出三大问题或隐患：一是英、法和西班牙等旧殖民地对这个新兴国家的包围；二是美洲土著印第安人在这个新国家中地位的不确定；三是由传统的“州权”引申出来的企图摆脱联邦控制的分裂倾向。其中，第三项涉及的就是上面所说的“联邦一州的关系”问题，其实质是是否承认联邦在立法、行政和司法上的“最高”地位和权力，即享有国家“主权”问题。笔者以为，在此期间，最高法院所审理的一系列案件中，对美利坚文明的积累和发展最有影响的判例，首先就是约翰·马歇尔对“马伯里诉麦迪逊案”（1803年）的判例，因为它第一次通过“司法审查权”确立了最高法院“至高无上”的地位，从而完善了宪法所确立的“三权分立”和“相互制衡”的原则；另一个是马歇尔对“马卡略诉马里兰州案”（1819年）的判决，它表面上是一个州可否立法对作为中央银行的合众国银行征税的问题，实则是当州的主权与联邦的主权发生冲突时，州是否应当服从联邦的大原则问题。马歇尔在判词中不仅对此做了肯定的回答，而且提出了解释宪法的“默许权力理论”（implied power doctrine），从而赋予宪法第一条第八款所说的“必要和适当的一切法律”条款以新的创造性的活力；第三个是马歇尔关于“吉本斯诉奥格登案”（1824年）的判词。它一方面判定纽约州建立汽船垄断的法律因与联邦宪法相抵触而无效，另一方面也确立了联邦在管理商务方面所拥有的前所未有的广泛权力，但它在美利坚文明积累和发展上最重要的贡献则在于：马歇尔指出“商务”（commerce）一词不仅是一种“物质交换”（the interchange of commodities），“更是一种流通”（intercourse），即包括了所有的经济交流和交换（all business and intercourse），这就把水域从各州的“各自为政”中解放出来；最后还有一个重要判例，就是马歇尔关于“达特茅斯学院诉伍德沃德案”（1819年）的判决。此判决所涉及的对象虽然只是两个小小的地方院校，但它在判词中认定该校所拥有的特许状本是一份“契约”，而该校就拥有了“法人”（corporation）的资格，从而第一次正式启动了联邦宪法第1条第10款，即所谓“契约”条款，并使之神圣化。马歇尔及斯托里关于“法人”（或“公司”，corporation）的定义是：“一个企业是一个人为的、不可分割的、无形的、只能在法律的思考中存在的实体”，“它具有组成它的自然人的某些豁免权、特权和能力”。（38） 他关于“法人”的论证成为此概念的经典解释。