（二）再来看第二个时期。如果说第一个时期最高法院处理的主要是建国时期遗留的问题，那么第二个时期面临的则主要是由发展提出的挑战，因为所谓工商业与政府的关系的核心为垄断问题。这一问题虽然集中，但是涉及的层面很广；一是企业与企业之间的关系；二是国家与企业之间的关系；三是企业内部的劳资关系；四是社会各阶层财富分配之不公。正因为如此，这个时期围绕“垄断”问题的矛盾和斗争非常尖锐，这些矛盾和问题的解决意义也更为重大，在推进经济文明方面尤为明显。仅举几例：例如，在1873年“屠宰场案”以及1887年“芒恩案”审理中，联邦最高法院大法官菲尔德建立的“实质性正当程序权利”理论，强调在每个美国公民享有的特权中包含着一项为了谋生而追求合法工作机会的权利，丰富了第五条宪法修正案所提出的“正当法律程序”的内涵和精神。又如，在对“菲尔德诉克拉克案”（1892年）的判决中，联邦最高法院大法官哈伦对总统执法“任意权”的肯定，认为国会不能将立法权交与总统，但一定要给总统“任意权”，否则总统将无法执行法律，不仅反映了大企业时代面临的管理问题日益突出的现实，也为已不断增加的政府对经济的干预准备了条件，而这种“干预”越来越为经济的发展所必需，再如，在西奥多·罗斯福解散“北方证券公司”并由此引发的“北方证券公司诉美国案”（1903年）中，最高法院在判决中不仅批驳了联邦反托拉斯法侵犯了合同自由和州权的说法，而且阐述了这样一个道理：“合同自由决不隐含一个公司或一群个人有蔑视公开宣称的国家意志（national will）的自由”，从而确保了这种自由权利“必须在法律的管理之下运用”；联邦最高法院大法官爱德华·怀特对“标准石油公司诉美国案”（1911年）的判决，不仅维护了1890年制定的《谢尔曼反托拉斯法》，而且提出了著名的“合理”垄断和判断垄断合理性的“理性标准”问题，这对大企业的健康发展产生了重要影响。这一判决以这样的认识为前提，垄断有好坏之分，最高法院要通过自己的判断保护前者，限制后者。
    （三）最后来看第三个时期。如前文所述，这个时期联邦最高法院主要关注的对象是个人与政府的关系，在一系列有关公民权利的判例中成就非凡，而主要的推动者便是“沃伦法院”（The Warren Court）。它的第一个开创性的判决就是在“布朗诉托皮卡教育委员会案”（1952年）中宣布“种族隔离”教育违宪，并进而推翻1896年“普莱斯案”所建立的“隔离但平等”的原则，而该原则旨在维护内战后原奴隶主复辟势力的利益。这个判决本身不是革命，但该判决由于突破了内战后“种族隔离”的藩篱，得以成功重新启动第十四条宪法修正案所载的“平等法律保护”条款，因而有力地推动了美国“民权运动”的兴起，并最终导致了1964年《民权法》的通过，而该法“被视为20世纪美国国会通过的最重要的法令。”（39） 而我们知道，这个运动又不仅仅是黑人的民权问题，它极大地带动了美国经济、政治和文化的改革，从而引发了一场美国历史上最庞大、最深刻的社会革命。从美利坚文明积累和发展的角度看，联邦最高法院围绕“民权”问题所做出的判决涉及了诸多方面的进展，首先，在审查“布朗诉托皮卡教育委员会案”中，在重新启动第十四条宪法修正案时围绕着该修正案“原初含义”的争论，最高法院提出了“平等”乃至整个宪法的含义都要随“历史条件改变”而改变的观念，从而重新激活了约翰·马歇尔关于“活宪法”的主题；其次，公民的自由和权利原本由州和地方政府管理，在1961年至1969年期间，“沃伦法院”几乎将所有与《权利法案》有关的刑事犯罪程序权的审理都纳入第十四条宪法修正案的保护之下，从而实现了“《权利法案》的联邦化”（Nationalization of the Bill of Rights），同时也结束了是应“全面纳入”还是“选择纳入”的争议（40）；第三，宪法制定者把“自由”视为仅涉及对“自由”的外部限制的“消极”概念，而“沃伦法院”先是在“贝克诉卡尔案”（1962年）中通过对“州选区分配的公平性”的审理强调了民主的“实体价值”而不仅仅是它的“最低纲领”，后又在“夏皮罗诉汤姆森案”（1969年）的审理中拆除“权利”和“特权”之间的界墙而把“福利”看作一种形式的财产而不是传统意义上的“特权”，从而引入了“积极民主”的概念；第四，“沃伦法院”大大推进了第十四条宪法修正案“平等法律保护”的范围，层面和深度，在一系列判例中，“沃伦法院”扩大了1938年哈兰·斯通所提出的保护“弱势群体”（diserete & insular minorities）的范围，甚至包括了正在候审的犯人；受保护的权利也扩大到“权利清单”以外的“全部权利”，其中就包括了“隐私权”，“象征性言论”及对公共问题的讨论不受限制等等，甚至对“淫秽”物品也在划分“性”与“淫秽”的基础上做了宽泛的界定；只要它是“基于善意的艺术或者信息作品”，都应当受到保护。（41）
    人们往往误以为司法不过是“判案”而已，许多国家在许多情况下司法也确实仅仅是“判案”罢了，但从本文所讨论的美国联邦最高法院三个时期的“司法审查”活动看，在美国最高法院的“司法审查”却充满了创造性色彩，由于它的“司法审查”要落实宪法及其各修正案的原则和精神，要随时面对社会发展中提出的大量新问题，在处理新案例，新问题的过程中形成了许多新观念、新原则、新办法，否则就难于适应社会发展和司法实践的需要。从这一意义上说，伍德罗·威尔逊所说的美国最高法院的“司法审查”乃是一个“连续不断地开着的制宪会议”（42） 确实是一个非常重要的论断，因为它划清了美国司法与普通法“遵循先例”原则主导下的英国司法的界限，充分揭示了美国“司法审查”的创造性。“司法审查”最终成为美利坚文明积累和发展的一大机制。对此，有谁还会怀疑呢？
    四 两大文明积累机制创造性运用的法学根源：由自然法学向社会法学的转变
    如上所探讨的两大文明发展机制，其形成都直接或间接地与1787年宪法有关，只不过前者更明显而后者稍差而已。从已有的事实和本文的讨论来看，这两种机制在美利坚文明的积累和发展中都得到了创造性的运用，其成就在西方国家乃至世界各国中实属罕见。然而，只要稍加思考就可明白，一种机制的建立和对这种机制的利用本是两回事，有一个好的机制并不等于会得到好的利用，因为机制本身乃是中性的。那么，是什么促成了美国对两种机制的创造性运用，并如此非凡地推动了美利坚文明的积累和发展呢？笔者认为，人们可以找出各种各样的理由和解释，包括经济的，社会的和文化的理由和解释，但其中最重要的是美国法学观念的转变，即：由自然法学向社会法学的转变。其秘密就在于，与自然法学不同，社会法学强调立法和司法须面向社会、面向实践、面向事实，而不能拘泥于习惯，传统和先例，可以说其本质就是创新的。
    问题在于，美国立国之时，在美国占主导地位的法学思想是自然法学而非社会法学。这是因为，美国是在英属北美殖民地的基础上发展起来的，英属北美殖民地曾经是大英帝国的骄子，殖民地的各种制度和文化亦无不受其母国的影响，这其中就包括英国的“普通法”（common law）或“习惯法”，而“普通法”的主要基础是“自然法则”。（43） 正如科恩所指出的：“‘自然法’学说盛行于美国各殖民地，对《独立宣言》和《权利法案》产生了影响，并一直指导着我国的基本法理论和宪法。”（44） 这是有充分事实为根据的，杰斐逊在《独立宣言》中公开申明，美利坚人脱离英帝国而独立的行动所遵循的是“自然法和自然神法”（the Law of Nature and of Nature's God）（45）；1896年，布鲁尔法官说：“宪法前八条修正案的目的是在基本法中贯彻某些‘自然正义’的原则”。1909年，迪安·庞德也指出：“我们必须记住，‘自然法’是《权利法案》的理论根据”（46）。1787年宪法没有一个地方使用“自然法”这一概念，但绝大多数宪法学家认为“宪法贯穿了‘自然法’的观念”。宪法在“序言”中允诺要“使我们自己和后代得享自由的幸福”，这“自由”便是一项由制宪者们列举的“自然权利”。宪法第四条所载“特权”和“特免”条款，历来被认为是“属于自由国度中公民自然的和基本的权利”，是“属于全体公民的自由的和不可让渡的权利”。至于宪法第一条第十款所载“契约”条款，更是一项十分重要的人类“不可让渡”的自然权利，它受政府的保护但不受政府的干预。应当指出，以“自然法”理论为基础的“普通法”，它虽然坚决地捍卫了人类的基本权利，并把它视为天赋的永恒的和理想的东西来保护，但“普通法”传统也存在着一些固有的缺陷：第一，“普通法”把人的基本权利视为“天赋的”，但立法和司法中的大量问题和案子却产生于社会实践，这里存在着法学观念和社会实践的尖锐矛盾；第二，“普通法”把人的基本权利视为天赋的、永恒的和理想的东西，而社会实践却在不断地发生着深刻的变化，这里存在着固定的法学观念与不断变化的社会现实的矛盾；第三，“‘普通法’等于固定的、习惯性的标准”，要求立法和司法遵循习惯和先例，由此建立的法律大厦“不会有任何创新”（47）；第四，英国是一个典型的旧世界文明古国，而美国却是一个在“处女地”上成长起来的新兴国家，其财产关系和社会结构迥然不同，产生于旧世界的“普通法”很难完全适应新大陆。从这一意义上说，基于“自然法”的“普通法”不能（至少不能完全）解释美利坚文明积累和发展的机制和方式。