问题还在于,社会法学似乎也不能完全解释美利坚文明积累和发展的机制和方式,因为19世纪末和20世纪初这个学派才在美国正式形成。当然,这是就这个学派形成的时间而言的,而不是就这个学派的法学思想和性质而言的,就其法学思想和性质而言,它本是对自然法学进行反思和批判的结果,因为19世纪末和20世纪初随着大企业时代的到来和工业化的基本完成,美国的经济关系和社会结构正发生着深刻的演变,而社会问题和矛盾也日益尖锐,这对传统的法学观念和实践提出了巨大的挑战。美国社会法学派的代表人物,包括奥利弗·温德尔·霍姆斯(1841~1935年)、迪安·罗斯科·庞德(1870~1964年)和本杰明·卡多佐(1932~1938年在任),庞德是他们之中的领袖,也是整个西方社会法学界的领袖,曾任哈佛大学法学系主任。社会法学的关键词是“人”、“经验”、“社会利益”和“社会效果”;庞德主张法学应“将人的因素置于中心的地位”,应“是适应于它所要指导的人性思想,而不是适应于那些初始原则”;霍姆斯说:“法律的生命向来不在于逻辑,而在于经验。时代的种种为人们亲身感受到的必然需要--流行的道德理论和政治理论,公开承认的或不自觉的对公共政策的直觉认识,甚至法官公开与同胞共有的种种偏见--对于确定治世律人法则都要比‘三段’认识论法是有关系得多。”霍姆斯还认为“社会利益”是“法律吸取全部生命之源的神秘根基”,是任何法官“无法规避”的必须着重考虑的“责任”;而卡多佐则强调司法程序的“社会效果”,认为宪法判决“必须在更大程度上取决于会因此损益的各种社会利益的不同意义或价值”(48),并在判决中随时对社会利益加以“平衡、协调和调节”。正是从这些法学认识和思想出发,美国社会法学的这些代表人物强烈批判审判中对制宪者意图的偏好,强烈反对在解释宪法时拘泥于它的文字和条文,强烈反对在一切判案中不加区别地采用遵循“先例”的原则,从而使立法和司法(特别是司法)更接近于美国的社会现实和生活,并进而在实践和经验的基础上进行立法和司法的创新。由此,可以断言:19世纪末和20世纪初所形成的社会法学,在内容、观念和本质上可以而且应该为美利坚文明积累和发展的上述两大机制和方式提供形成和运用的动力,应是上述两大机制获得“创造性”运用的法学根源和深层原因。影响其发挥作用的似乎只是时间问题,因为不能把19世纪末和20世纪初才形成的社会法学用来解释它形成以前的社会历史现象。 然而,有趣的是,这并不能阻止把“社会法学”视为上述两大机制和方式获得创造性运用的法学根源,因为我们掌握了这样一个事实,即:大约从19世纪20年代起,即美国建国之后不到一代人的时间,美国以“自然法学”为主体的立法和司法理论和观念就开始发生演变,而这种演变的趋势在本质上与“社会法学”是一致的。推动这一演变的动因有二:其一,是1791年联邦最高法院大法官詹姆斯·威尔逊(James Wilson,1789~1798年)所开设的“法律讲座”。这个讲座的设置是对英国著名法学家威廉·布莱克斯通爵士不久前提出的“法律意志论”(will theory of law)的直接回应,但更主要的原因是为了回答“美国革命”期间美国法学界和司法界围绕着“普通法”的利弊得失所进行的讨论而提出的种种问题,以便让美国的法学更适应“新大陆”的社会现实和社会需求,有着深刻的历史背景。在这个讲座中,他一方面表明英国大法官布莱克斯通所坚持的“法律是主权者意志”的主张是“不恰当的原则”,另一方面则明确提出“服从人类法律的唯一合法性原则是人们对法的合意。”而且在他及其追随者看来,无论是“制定法”还是“普通法”都是“公众的意志的表现”,这就在实质上改变了以往从法律固有的公正或正义中界定法律之合法性和义务的观念,而把法律视作意志的工具,从而宣告了“工具性法律观念的兴起”。正如莫顿·J.霍维茨所说:“革命后,尽管美国人抨击布莱克斯通主义者单一的、不可分割的主权理论,但是,他们同样也开始广泛地接受该理论背后的现代法律理论。虽然他们质疑‘议会至上’原则,但是,他们同时又主张:成文宪法具有合法性,因为它体现了人民的‘意志’。而且,由于他们寻求以人民主权来重新界定法律义务的基础,他们倾向于维护立法机关和‘制定法’的根本优越地位。其结果是。‘普通法’规则最初的‘自然法’基础开始瓦解。”(49) 其二,是工业革命初期关于“用水权”的争议所引发的“普通法”有关“财产”观念的改变。原先的绝对财产权利观念原本产生于经济活动不多的社会,且在其观念形成过程中起关键性作用的是英国的乡绅,主要奉行所谓“时间在先、权利优先”原则。工业革命以纺织和加工业起飞,最初又主要以水力为其动力,所以,作坊主常常在河上筑堤坝以提高水位和落差,不免波及其上游或下游原土地所有权人的利益,引发大量有关“用水权”的纠纷。这种纠纷和争论的实质是:在经济活动增加、资源利用“多元化”的情况下,能否依然固守以往的带有排他性的财产所有权观念?答案是否定的。这里以两个判例为证:一个是“帕尔默诉马利根案”(1805年),另一个是“普拉特诉约翰逊案”(1818年),两者都是由于建作坊阻断水流引起的法律纠纷。布罗克霍斯特·利文斯顿法官在前一案件的判决中,首次认定上游河岸土地所有权人可以因建作坊的需要而阻断水流,由此给其他所有权人带来的“微小的不便”可以忽略不计。而法院在后一个案例也认为:“虽然在财产的使用和享用中,都会产生权利的冲突,但是,法院在做出法律判断的过程中,不能将其作为对权利的侵犯。”这两个判例都“远离自然使用规则和优先权规则这些财产理论”,而将“衡量财产使用的相对效率”作为“法律上可以允许的损害的最终标准”。尽管上述两大“动因”远没有那么简单,但由此推动的美国法学的新趋势已然形成,正如美国著名法学家莫顿·J.霍维茨在对有关史实做了权威研究后所断言的: “到1820年,与40年前相比,美国的法律版图几乎‘脱胎换骨’了。尽管法律用语几乎没有改变,但是,法律思想的结构已发生了急剧变化,这又使法律理论发生了变化。法律不再被认为是习惯表达的、源于自然法的一套永恒原则。它也不再被当作主要是在个案中伸张正义而设定的规则体系。相反,法官逐渐认为,普通法’与立法一样,都要承担调整社会关系的责任,都要承担管理社会并鼓励符合社会期望的行为的责任。强调法律是政策的工具,既促进了创新,也使法官可以自觉地以社会变革的目标,指导制定法律规则。”(50) 笔者以为,1820年以来所形成的这一法学的新趋势,不仅和19世纪末、20世纪初形成的美国社会法学是一致的,而且简直可以视为美国“社会法学”形成的必要前提,正是它和社会法学一起,共同使美国的立法和司法进入了“能量释放”阶段,导致美国“现代法律史中的创造性爆发”(丹尼尔·布尔斯廷语),即,本文所讨论的两大文明积累和发展机制的“创造性运用”。 由此,可以进一步推论:在美利坚文明积累和发展的过程中,同时并存的“自然法”和“制定法”两大法律观念和制度,起主要作用的可能是后者而不是前者,那种夸大“自然法”在美国历史中的作用的观点是错误的。 还可以进一步推论:将英吉利文明与美利坚文明相比,后者的发展必然超越前者,因为二者的法律虽然同属一个“法系”,但后者的法律和机制更具有“创造性”。
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