“男女平等”是近代以来才有的词汇，把它与法律原则结合在一起则是20世纪初年法律改革开始以后的事。如果我们把自清末法律改革开始到30年代新法律的修成为止看作是一个建构现代法律体系的过程的话，那么在这20多年的时间里，无论在社会观念上还是在法律观念上都发生了深刻的变化。男女平等正是在这一过程中由一种日益兴盛的社会观念变成了人们需要恪守的法律原则。这在修律过程中的各类宪法文本以及民法（草案）文本里清晰地体现出来。然而问题是在这不长的时间里要改变千百年来人们已养成的男尊女卑的思维定式，绝非轻而易举。因此就必然产生矛盾，产生冲突，这些矛盾与冲突不仅贯穿于修律过程之中，而且还存在于此后相当长的时间里。本文主要以民法的修订为观察视角来讨论清末、民国时期如何建构男女平等的法律地位。
    一 民法的构建：三个法律文本对女性问题的不同表达
    当我们论说新的民法文本对女性问题的不同表达时，还得先了解一下，在传统中国的法律中，女性究竟处在一个什么样的位置。以清代《大清律例》来说，尽管清代与传统中国大部分时期一样，没有独立的民法，其民事法律关系主要依靠大量的习惯法来调解，但《大清律例》中颇为有限的民事部分内容仍可以为我们勾勒出妇女低下的法律地位。首先，中国传统时代以丧服规定亲属的范围，并以它作为调整亲属间民事法律关系的依据。在《大清律例》中，丧服制度构成其重要组成部分，而其中就鲜明地表达了男尊女卑的观念。所谓九族五服，即，其亲属范围包括自高祖以下的男系后裔及其配偶，至玄孙的九个世代，通常称为本宗九族，在此范围内的亲属，为有服亲属，死后为之服丧；丧服为斩榱、齐榱、大功、小功、缌麻五等，依次递减，亲者服重，疏者服轻。而宗亲之外的外亲和妻亲关系就明显疏薄，外亲中的有服之亲为三世代，上至外祖父母，下至母舅及两姨之子；妻亲中的有服者仅限于岳父母及婿。其丧服皆为最低等级的缌麻。透过这种不同对待的丧服制度，我们可以看到男女在人格上的不平等。其次，在“立嫡子违法”律文中，明确规定：无子的妇女在丈夫死亡之后，只有不再改嫁，才能负责管理丈夫的财产，直到族内男性继承人成年。如果改嫁，则丈夫的财产全部归前夫家，甚至包括此前使用的妆奁之物。这表明，在夫妻之间，女性既没有继承权，也没有财产权。其三，在“卑幼私擅用财”律文中，明确规定亲女只有在户绝的情况下，即：财产无同宗应继之人，才能承受遗产。这与亲子能够平分财产存在着巨大差别。其四，夫妻离婚被称作“出妻”，表示男方要求与女方离婚，要求女方离开男方的家，与“休妻”同义，带有明显的强制性色彩，表达了一种强烈的男性意识。而其中所谓的“七出”，即男方提出休妻的七条理由：无子、淫佚、不事舅姑、多言、盗窃、妒忌、恶疾，更是对妻子的一种压迫。尽管有了这种限定可以使地位低下的女性在一定程度上避免被夫家任意抛弃，但是，这种现象在中国存在了数千年，是男女不平等的突出表现。
    自清末修律开始至民国民法的诞生，先后共出现过三个民法文本，这三个民法文本之间相隔的时间并不长，但是在相关女性问题上的法律表述则有明显不同。这种不同所表现出的差异，正反映了近代社会转型过程中人们观念变化的实际情况。
    1.《大清民律草案》完成于1911年（宣统三年），是中国近代史上第一次编纂的民法文本。整个草案分为五编，依次为：总则、债权、物权、亲属和继承，保留了不少传统中国的伦理道德和礼教民俗。体现了新旧混杂的特征。尽管由于清政府的倾覆没能最终施行，它仍然是中国近代立法的一个重要成果。尤其是在妇女权利方面已有了明显的突破。
    就立法来看，这无疑是一个从无到有的重要改变。而其中所反映出的一些重要思想也在冲击着传统男尊女卑的社会观念与社会秩序。在《大清民律草案》总则中所提出的“人格保护”就明确规定：“权利能力及行为能力不得抛弃”，“自由不得抛弃”，①这其中并没有性别之分。尽管这一法律文本没有正式颁发，但是这并不影响当时大理院在司法过程中运用这一思想来维护妇女的权益（这在下文中会论及）。此外，与传统法规相比，在相关女性的条文中，《大清民律草案》已有所改善。其一，男女双方离异，用“离婚”而不用“出妻”。条文中列出九条离异的理由，而这九条与传统的“七出”最大的不同在于，提出离异并不只是男性的权力，“夫妇之一造”，以这九条为限，“得提起离婚之诉”。但这仍然带有宽夫严妻之嫌。其中的第二条和第三条这样规定：“妻与人通奸者”，“夫因奸非罪被处罚者”，这是可以成为夫妻双方提出离婚九条理由中的两条。当然这其中也明显存在着不公平。为什么妻子与人通奸，丈夫可以打官司离婚，而妻子在面临相似的情况下，只有在夫“因奸非罪被处罚者”才能打官司，才能向法院提出离婚请求。然而不管怎么说，两者之间的差异则是明晰的。其二，在宗祧问题上，《大清民律草案》没有做出明确规定，相关内容在“嗣子”部分得以体现。但是对“嗣子”的选择范围却有明显不同，除了传统惯例，“得立宗亲中亲等最近之兄弟之子，为嗣子”外，草案的第1390条和第1391条还分别规定：“若无子者不欲立亲等最近之人，得择立贤能或所亲者为嗣子。”“若无子者不欲立同宗兄弟之子，得由其择立下列各人为嗣子：一、姊妹之子；二、婿；三，妻兄弟姊妹之子。”这种于外亲和妻亲中择嗣，所包含的意义与传统宗法思想已有所不同。其三，《大清民律草案》第1330条提出“特有财产”的概念，即，家庭成员以自己名义所获得的财产，为其特有财产。并在第1358条和第1368条中将妻子“成婚时所有之财产及成婚后所得之财产”定为特有财产，在离婚时，仍归妻所有。以上律文明确规定妻子有财产权，这是《大清律例》中所没有的。其四，在财产继承方面，相关条文规定，妻子在无子情况下，可以继承亡夫的财产，“妇人夫亡无子守志者，得承其夫应继之分，为继承人。”而《大清律例》的相关条文只允许“守志之妇”管理亡夫的遗产，其最终的承继人只能是男性。此外，在“夫亡”“无子”的情况下，亲女也被列在继承人的序列中。尽管她们被排在这一序列的最后，即：一、夫或妻，二、直系亲属，三、亲兄弟，四、家长，五、亲女。”但即便如此，这与传统法律已有所不同：因为《大清律例》规定只有在“户绝”“无同宗应继人”的情况下，亲女才有“承受”遗产的权利。这种继承的可能性要比原来有了提高。