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从民法的制订看清末民国时期男女平等地位的法律建构(2)

http://www.newdu.com 2017-08-28 《史林》 陈同 参加讨论

然而,就妇女的身份而言,似乎并没有很大的改观。其中有关妇女行为能力的条文,把妻子排斥在具有正常行为能力的人之外,其第9条规定:“达于成年兼有识别力者,有行为能力,但妻不在此限”。当然,有行为能力者还需“因法律行为取得权利,或担负义务之能力”。那么在这样的法规条件下,妻子的行为能力究竟处于什么样的状态呢?条文中用这样具体规定来限制她们的行为能力:“不属于日常家事之行为,须经夫允许”;(第27条)“妻得夫允许,独立为一种或数种营业者,于其营业与独立之妇有同一能力,允许夫得撤销或限制之”(第28条);“夫未成年时,对于其妻之行为,非经亲权人或监护人之同意,不得擅自允许。”(第29条)在这里,夫权的作用仍然占着主导地位,这是当时现实国情的集中体现。但是草案也给了妻子一定的自主权,也就是说,按条文规定,在夫妇利益相反,夫弃其妻,夫为禁治产人或准禁治产人,夫为精神病人等四种条件下,她的行为可以无须丈夫的允准。
    2.《民国民律草案》,完成于1926年,主要以《大清民律草案》为基础,并调查各省民商事习惯,参照各国最新立法编订而成。其文本都出自于当时重要的法律专家。由于此后不久,南京政府的建立,这一草案同样没有付诸执行。与《大清民律草案》相比,其中涉及男女平等内容最多的亲属、继承两编,增加了一些当时正在实施的做法,以及大理院判例,与《大清民律草案》一样,在实际的司法过程中也曾起过一定的作用。
    首先我们应该注意到这样一个事实,民国法律草案曾被后人颇多诟病,也就是因为它产生于《大清民律草案》之后,但在一些重要问题上则更多地承袭了中国传统的做法,与前者相比,给人一种历史倒退的印象。在该草案的继承编第二章中最突出的“复古”内容是,对宗祧继承做出了明确的规定,强调:“本律所谓继承,以男系之宗祧继承为要件。”显然这一规定是对《大清民律草案》削弱宗祧制的修正,更加强调财产继承过程中男性权利的绝对性。与此相对应,在相关遗产继承条文中也规定:“妇人夫亡无子守志者,在立继以前,得代应继之人,承其夫分,管理财产。”这使得《大清民律草案》在相关内容上所做出的修改,在经过《民国民律草案》的“修复”,似乎又回到了《大清律例》的原来轨道。此外,在亲权问题上同样也存在这样的倾向,《大清民律草案》规定:“亲权由父或母行之”,“行亲权之父母,须护养并教育其子”。在这里,父母间没有先后之分,是平等的。但是,《民国民律草案》对于相关条文做了修改,明确强调父亲在这方面的优先权,其中规定:“亲权由父行之,父亡故或在事实上不能行使亲权时,由母行之。”然而问题的关键是,《民国民律草案》的形成时间已不是传统年代,在这社会转型方兴未艾,女权思潮逐渐兴盛的时期,相关的法律条文当然不可能完全回到原来的位置。例如在自然人的相关律文中就规定:“不足七岁之未成年人,为无行为能力。”“七岁以上之未成年人,为限制行为能力。”“足二十岁为成年。”②在这里所说的有行为能力者,没有性别限制,当然也应该包括妇女,这比此前《大清民律草案》的相关内容更趋近男女平等。同时其中仍明确强调人格平等,规定“人格权受伤害者,得请求摒除其伤害。”在该草案遗产继承的相关条文中,既规定了“所继人之亲女,无论已嫁与否,于继承开始时,得请求酌给遗产归其继承。”也规定了“所继人之亲妻,于继承开始时,得按遗产总额及其本人与遗产继承人之需要情形,酌提遗产,以供养赡之用。”尽管这些内容并未改变财产继承中男性的主导地位,但是就对女性继承遗产权利的规定而言已有了改进。对于男女在家庭里的地位,民国民律草案仍然沿用了《大清民律草案》的规定,妻子只能在家务上才被视作“夫之代理人”,如果有“不属于日常家务之行为”,必须经丈夫同意。特别值得一提的是,《民国民律草案》在律文中首次提出了夫妇财产制,明确规定,除婚前订有契约者外,所有家庭夫妇之间都需遵循法定财产制。(第1130条)这里提到婚前男女双方可以通过订立契约来决定婚后的家庭财产制,在一定程度上认可了男女双方对等的契约地位。相对于《大清民律草案》不承认夫妻间的任何契约(第1354条)而言,无疑是一种进步。然而,《民国民律草案》所规定的法定财产制,仍然在很大程度上延续了传统,其核心内容是:1、由婚姻而生之一切费用,归夫担负。但夫无力担负者,妻担负之。(第1134条)2、妻于成婚时所有之财产及成婚后所得之财产,为其特有财产。但就其财产,夫有使用、收益之权。(第1135条)3、专供妻用之衣服、首饰及手用器具等物,推定为妻之特有财产。其他动产所属不分明时,推定为夫之财产。(1136条)4、妻之特有财产,由夫管理,但前条第一项,得由妻自行管理。(第1137条)从以上内容来看,强调的仍然是男性对家庭财产的绝对支配权。通过这样的规定,《民国民律草案》仍然把妇女确定在家庭中的非主导地位,她们必须服从于夫权。至于离婚,则维持《大清民律草案》的相关规定,保持了男女在离婚问题上的相对平等。正是这种新旧混杂的状态,表明法律改革正在进行。
    3.《中华民国民法》是在南京政府时期制定的。最初法制局曾编有亲属编草案和继承编草案。至1928年年底,南京国民政府在成立立法院之后,便加快编订民法。从1929年11月至1931年5月5日相继公布民法总则、债、物权、亲属、继承各编,并予以实施。作为一部正式颁行的法律,在中国的立法史上,第一次较为完整地确立了男女平等的法律地位。
    在男女平等的问题上,民国新民法的颁行有一个重要的前提条件必须提及,那就是1926年国民党第二次全国代表大会通过的《关于妇女运动决议案》对新民法相关内容的制定产生了重要的影响。新民法中尽管没有出现男女平等的字样,但其相关法规却是按照男女平等原则来制定的。从具体的内容来看,男女平等原则所反映的一系列具体问题主要体现在民法的继承、亲属两编中。而其中体现男女平等精神的内容大致归纳起来有如下几点:其一,将亲属分为配偶、血亲、姻亲三类,以代替旧律宗亲、外亲、妻亲的传统亲属分类。这种改变的意义在于,不再将父系亲属与母系亲属加以不平等的区分。因为用“宗亲”表示父系亲属,用“外亲”表示母系亲属,就明显含有尊卑与内外的不平等,同时在亲属范围的限定上,宗亲的上下九代要远远大于外亲的上下三代。这种旧有分类以男系为主,是宗法制度的产物。取消这样的分类正在于追求男女之间的平等。③其二,明确强调男女婚姻自由,婚约应由男女当事人自行订定。(第972条)在离婚条件上,也不宽于男而严于女。正如前述所分析的那样,在前两个民律草案的相关部分已对男女离婚的裁决依据做了明显的改进,但是在所列离婚九因素中的第二条“妻与人通奸者”,第三条“夫因奸非罪被处刑者”④明显宽于男而严于女。在新民法的相关部分中,则用男女同等对待的“婚约订定后与人通奸者”取代了以上两条。其三,在传统的宗祧问题上,新民法废弃了与宗祧继承有关的律文,但在其第1142条和第1143条对养子女,以及指定继承人的继承权分别作了规定:“养子女之继承顺序与婚生子女同,养子女应继分为婚生子女之二分之一,但养父母无直系血亲卑亲属为继承人时,其应继分与婚生子女同。”“无直系血亲卑亲属者,得以遗嘱就其财产之全部或一部,指定继承人,但以不违反关于特留分支规定时为限”。上述律文可以说是在一定程度上对这种民间传统做法的默认。然而这种默认以“养子女”而不是“嗣子”来指称,其含义已有明显不同。其四,明确地将女性排列在遗产继承的序列中,遗产继承人除配偶外,依顺序定之:1)直系血亲卑亲属,2)父母,3)兄弟姊妹,4)祖父母。(第1138条)继承已不仅仅局限于男性。此外,对于直系血亲卑亲属中的亲女而言,无论已否出嫁之女子,对于父母的遗产,都有继承权。其五,首次规定了夫妻间的约定财产制。就法定财产制来说,新民法似乎延续了《民国民律草案》相关律文的规定。在第二章婚姻篇中仍然辟出夫妻财产制作为其中的第四节。整节从第1004条-第1058条,共包括55条,对原有的法条作了更多的细化,同时也增加了一些新的内容。与《民国民律草案》的相关部分相比,新民法同样在规定“法定财产制”的过程中,强调了男性在夫妻联合财产中的主导作用,其中明确规定“联合财产由夫管理,其管理费用,由夫负担。”“夫对于妻之原有财产,有使用收益之权。”但最值得关注的是,除此之外,新民法还在法定财产制之外规定了“约定财产制”,其实行的办法是:夫妻在结婚前或结婚后,以契约的形式选择适合自己的理财形式。约定财产制包括三种类型:第一种“共同财产制”,即,夫妻财产及所得,除特有财产外,合并为共同财产,夫妻任意一方不得处分其应有部分。第二种“统一财产制”,即,夫妻以契约形式将妻子的财产估定价额(除特有财产),并将其所有权转给其夫,而取得这一估价额的返还请求权。第三种“分别财产制”,则由夫妻各自保有其财产所有权,管理权和使用收益权。凡是没有在以上三种财产制中选定一种的家庭,以法定财产制为其夫妻财产制。在这样的法律建构中,如果说,法定财产制仍然体现出男权社会的特征的话,那么约定财产制则更多地考虑到了双方的选择,它通过夫妻双方的协商来确定如何处理财产问题,给女性更多选择的自由。其六,父母得共同行使其亲权。所谓亲权,指作为亲权人的父母对未成年子女人身权和财产权实行保护的权利。相关律文都强调了在行使亲权过程中,父母是共同起作用的。这与《民国民律草案》有了明显不同。但其中又留下了一个尾巴,即规定:“父母对于权利之行使意思不一致时,由父亲行使之。”(第1089条)这仍然在一定程度上体现了现实社会中男性的强势地位。

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