四 在法规与现实之间：一个深入的思考
    民法的制定作为清末以来法律改革的一部分，毫无疑问对于中国法制的近代化起着积极的推动作用。由此确立男女平等的法律地位则是法律追求公平正义的题中应有之义。然而，传统中国的民事法规与习惯都是建立在父系家族制度基础之上的，其内在的逻辑遵循着父系家族秩序及其生存伦理。因此，通过一系列新的理念构建的民法文本，当然会与之存在距离，并产生不同意见的矛盾冲突。首先，我们就无法回避清末的礼法之争，尽管引起争议的是新编订的《刑事民事诉讼法》和《大清新刑律》，但其争议的问题在《大清民律草案》中也同样存在，并且直接涉及到了我们所讨论的主题。例如，张之洞反对《刑事民事诉讼法》主要理由之一，是有违中国礼教。因为他认为：“盖法律之设，所以纳民于轨物之中，而法律本原实与经术相表里，其最著者为亲亲之义，男女之别，天经地义，万古不刊。乃阅本法所纂，父子必异财，兄弟必析产，夫妇必分资，甚至妇人女子责令到堂作证，袭西俗财产之制，坏中国名教之防，启男女平等之风，悖圣贤修齐之教，纲沦法，隐患实深。”（24）刘廷琛也认为：政治可与时变通，纲常却万古不易。所以因世局推移而修改法律可行，但因修改法律而毁灭纲常则绝对不行。针对法律馆所编纂的《新刑律》，他则说：其中“有云定婚须经父母之允准，但男逾三十，女逾二十五岁者，不在此限各等语，皆显违父子之名分，溃男女之大防。”（25）这些议论，维护纲常名教，反对男女平权的倾向性十分明显，如果《大清民律草案》早些完成，交付清朝廷审定，必然会引起同样的争议。
    与礼法之争相比，由于政治体制变革的基本问题已尘埃落定，所以民国成立后的相关讨论要平和得多。在有关如何编订民国民律草案的议论中，江庸和涂身洁的观点颇具代表性，两人均为法界人士。江庸早年留学日本，于早稻田大学修读法制经济科，曾任大理院推事、京师高等审判厅厅长、司法总长及政法大学校长，更重要的是他还担任过北洋政府时期法律编查馆总裁，是著名的法学家。相比较而言，涂身洁的资历要浅得多，由于缺乏材料，我们只知道涂身洁在上个世纪的30年代曾在上海第二特区地方法院担任过候补推事。当时涂身洁在《法律评论》上撰文，对民律草案女权部分的修改提出自己的看法，他指出：“修正民草，苟不采近世立法例，扩张女权，恐非所以维持国家社会安宁秩序之道。”（26）因此他认为，《大清民律草案》的相关内容需要修正，其理由就在于这一民律草案在男女平等方面做得不够。至于他提到的“采近世立法例”指的就是要参照西方的立法经验。如果说，涂身洁的“扩张女权”观点更倾向于借鉴外来经验的话，那么江庸的意见则更注重于本国的因素。江庸认为，《大清民律草案》的债权篇没有处理好外国法与本国固有法源两者之间的关系。而“旧律中亲属继承之规定，与社会情形悬隔天壤，适用极感困难。法曹类能言之，欲存旧制，适成恶法，改弦更张，又滋纠纷，何去何从，非斟酌尽美，不能遽断。”（27）其言辞中的“悬隔天壤”，“适用极感困难”明显包含着对《大清民律草案》相关内容的不满。换句话说，在他看来其中的亲属、继承两编律文与中国国情严重脱节。但是他的心态又极为矛盾，因为他很清楚，在当时的现实条件下，立法者处于一种或“成恶法”或“滋纠纷”的两难境地。尽管江庸的言论并没有明确涉及女权，但是亲属、继承编与女权的相关内容密切相联，他的言辞至少表明他没有像涂身洁那样热衷于去扩展女权。如果从他们发表言论的视角来观察其事理的话，很显然，江庸所提出问题的角度与涂身洁有所不同，前者更看重的是借西方之法来扩大女权，而后者则更注重新法规在中国的施行，避免水土不服。两相比较存在着明显的距离。但有必要说明的是，在这里，并不能简单地以进步或落后归类，需要做具体分析。其实，在他们的意见中都体现了合理的成分，只不过各自所关注的重点不同罢了。就两者的合理成分而言，他们互相间是可以对话的。
    当明瞭了他们的观点后，再让我们来看一看他们期望有所改进的《民国民律草案》在他们所关注的那些方面又做得如何呢？涂身洁在其文章中提出了若干具体的修改意见，其中除了应删去总则关于妻之限制行为能力的规定这一项，后来的民国民律草案做到了之外，他的其他建议均未得到很好的落实。作者认为聘娶婚实质上仍然是买卖婚姻，因此他不赞成采用这种形式的婚姻，但民国民律草案仍然沿用；作者不赞成夫对妻的特有财产有管理使用权和收益权。民国民法草案仍规定夫对妻的特有财产有管理权；作者提出同居事务由夫妇协定，民国民法草案则规定由夫主持，但妻可协助；作者提出应确认女子可同享继承权，这里的同享应该指的是平等享有。但民国民法草案并没有使男女在继承上获得平等的地位。因为所继入的妻子和亲女，在一般情况下只能酌分遗产，与男性继承人还不可同日而语。不仅如此，《民国民律草案》中那些回归传统的内容，当然更不符合他的立场。然而从江庸的观点出发来看民国民律草案，情况就有所不同。应该说，民国民律草案回归传统的倾向很符合江庸的思想理念。我们仅从他公开的议论中还无法去推测他对亲属、继承编的具体意见。但我们尤其应该看到，让他颇费思量的是如何把握好立法的尺度，他理想中的新法应该是既接受一些新的理念，以致不会被指责为太保守的“恶法”，同时在当时的中国又可平稳地施行，而不会离现实条件太远。显然《民国民律草案》注定不可能成为一个理想的法规，因为它与日益形成的社会公议相违背。在它完成后，就遭来了不少的批评。
    随着时间的推移，第三个民法文本民国民法最终得以完成，它是在前两个民律草案的基础上，通过进一步改进而获得的。与传统时代的法律文本相比，它突破了男尊女卑的固有格局，基本确立了男女平等的法律地位。时任立法院院长的胡汉民曾对民法在男女平等方面所作出的一系列规定有过充分的肯定，他认为，从民法对改革家族制度的相关内容来看，“便可知道新民法中亲属继承两编的精神所在，而过去一切家族制度的专制，倚赖，男女不平等种种弊病，都可一扫而清。的确，人们因改变了思想之社会的环境而把家族制度按合于他发展的时代而成为各种不同的形状，是我们必取的手段。”（28）胡汉民认为，新民法在家族制度方面所作的改革，可以使男女不平等的传统时代一去不复返。真的可以这样乐观吗？事实却并非如此。因为即使新民法正式颁行后，争议仍远未停息。有人认为，民法在男女平等方面还做得不够，也有人认为，民法的相关规定已违背了中国传统的生活方式，并为之深感忧虑。这样的争议是男尊女卑与男女平等这两种截然不同的社会观念相互碰撞的必然结果。也是社会需要有一个适应期的正常反应。而在民间，情况要远为复杂。单以大家庭的结构而言，就存在着明显的问题。在中国的传统生活里，儿孙满堂是家庭幸福的重要标志，户主与儿孙共同生活在一起构成大家庭，乃至大家族，是传统中国父系家族制下家庭结构的主要形式，而在这其中，妇女一般总是嫁入夫家，成为夫家的一员。于是在这样一种家庭结构中，儿女平等继承，对于大家庭的利益来说就会出现很不同的情况，女儿会把大家庭的财产分走；而儿子则可通过娶妻增加大家庭的财产，或者说至少不会使共同的财产流失出去。即使当时在任的一些民事庭法官们对此也难以接受，他们认为这样做，会给那些普通的农民家庭带来困难：
    现行民法采男女平等继承，其先人财产权制度立意原属无可訾议，惟以仅有破屋数间及田亩少许之农民而生子女多人时，则开始继承以后，不惟分割该项田屋，诸多困难且其女既嫁有夫又复生子，与伊兄弟叔侄共同耕住不便，固多而于打破现有家族制度及聚族而居之习惯，尤复影响甚大。（29）
    因此面对这样的状况，很难真正地去实行男女平等的继承。上个世纪40年代，有学者就对当时社会的实际状况作过如下分析：
    民法继承编既有明文规定女子有继承权，是则女子依法能享有财产继承权乃为当然。但在事实上女子往往仍受旧礼教余毒之束缚，社会舆论之无理攻击，实有不愿依法请求与同胞兄弟分割父母之遗产，致发生法律与事实不相联系之怪现象。惟于单就法律而论，此仅乃权利人之权利抛弃，法院自不能以职权强迫女子之兄弟，女子丈夫之子孙，女子之丈夫等必须将被继承人之遗产中女子之应继分留于女子所享受也。故在事实上虽仍有：如绝户者仍不以女子继承遗产，而必须寻一昭穆相当之侄立为被继承人之嗣子继承其嗣父之遗产；或如死亡者有子女数人，但其遗产仅由男子继承，而女子丝毫亦无从取得。诸如此类事实虽举不胜举，但究其原因，一为社会情况，一为依法应享有权利之人不主张其权利之故；且其结果以致于民法继承编虽有女子为财产继承权之明文规定，然在事实上女子仍如在旧律时代无财产继承权者无甚差异，民法继承编此种关于女子有财产继承权之条文竟至名存实亡，实有反乎立法之本意，可堪浩叹者也。（30）
    这种情况在当时的广大农村会更为普遍，说明在传统生活方式的巨大惯性下，男女平等的相关法规一时还无法做到有法必依。而真正要去解决这些问题，其实已不是单凭法律所能完成的。