清代法律关系的主体，并不以满、汉等族别界域作为主要区分（注：清代有针对某个民族为主而订立的法律，如《蒙古律例》、《苗例》等，但其属于特别法的范畴，而本文是就清代具有普适性的法律而言，如《大清律例》。），而官方文献一般用“旗民定例”来表述，法典及法律文书亦多旗、民并称。换言之，旗与民构成了清代社会最基本的两大法律主体。在承继关外时期法律习惯的基础上，清朝在入关后的百余年间，致力于确立、维护旗人的优越法律地位；乾隆时期随着其统治根基的稳固，通过修订例文不断调整旗、民间的法律关系，其总趋向是旗民定例的“画一”。而这一过程又与八旗制的变革等因素直接相关。本文通过“犯罪免发遣”入律及其例文的变化，尤其是法律适用过程中所暴露的社会问题，以期揭示旗、民刑事法律关系的嬗变及其特征。（注：有关清代旗、民间民事法律关系的论述，请参阅张晋藩、林乾：《〈户部则例〉与清代民事法律探源》，载《比较法研究》，2001年第一期；林乾、张晋藩：《〈户部则例〉的法律适用--兼对几个问题的回答》，载《〈崇德会典〉·〈户部则例〉及其他》，法律出版社2003年版，第76-111页。）
    一、“犯罪免发遣”入律及旗人法律特权的确立与维护
    清朝入关之初对旗人犯罪的处罚，仍沿用后金（清）时期的习惯法律，（注：参见中华书局1990年译注本《满文老档》，崇德元年十一月。）即重罪处死，轻罪用鞭扑，没有所谓“五刑”之等差。顺治元年定，旗人有犯“悉遵旧例，不许用杖”（注：光绪《大清会典事例》卷727，《刑部·名例律·犯罪免发遣》。）。这里的“旧例”即是“国初定，旗下人有犯，俱用鞭责”（注：光绪《大清会典事例》卷727，《刑部·名例律·犯罪免发遣》。）之内容。三年五月，几乎完全因袭明律的《大清律》颁行全国，旗人立法也开始有了等差。至十三年六月，刑部在议奏更定律例四事时，以“旗下人犯军流徒罪者，止行鞭责，以致奸宄无所惩创”，明确提出折枷免遣制，即今后犯军罪者，枷号三月；犯流罪者，枷号两月；犯徒罪者，枷号一月。顺治帝以所奏“有裨锄奸去恶，著即遵行，永著为例”（注：《清世祖实录》卷102。）。十八年，进而对徒、流内的等级（徒分五等，流分三级）如何折枷予以具体规定：旗下人犯徒一年者，枷号二十日，以上每一等递加五日，徒三年者，枷号四十日。犯流二千里者，枷号五十日，以上每一等递加五日，三千里者，枷号两月。军罪仍枷号三月，杂犯死罪准徒五年者，枷号三月十五日。（注：光绪《大清会典例》卷727，《刑部·名例律·犯罪免发遣》。）
    以上顺治十三、十八年两次议定的“旗下人”犯罪折枷例作为“新例”（注：康熙五十四年刊刻的沈之奇所撰《大清律辑注》，于“名例·五刑·徒”律上注：旗下人犯徒、流，折责枷号，有新例。见怀效锋等点校本，法律出版社2000年，第3页。）、“现行例”（注：《大清律例根源》卷3，《名例·军官军人犯罪免徒流》。法大图书馆藏刻本。）遵行六十余年，但没有入律。至雍正三年修律时，刑部认为“现行例旗下人犯徒流等罪准折枷号与此条（军官军人犯罪免徒流--引者）免徒流律意相符，应另立一犯罪免发遣律，名列于军籍有犯之前，以旗下犯罪折枷号之例载入，作为正律文”（注：《大清律例根源》卷3，《名例·军官军人犯罪免徒流》。法大图书馆藏刻本。），并增总徒四年者，枷号四十五日；将准徒五年枷号三月十五日改为枷号五十日等项；又以律内军罪有附近、边卫、极边、永远等项之分，将枷号日期分为四等，自七十日起至九十日止。（注：吴坛：《大清律例通考》卷4，马建石等校注本，中国政法大学出版社1992年版，第218页。）
    将顺治时所定例文载入正律的这一过程，并非简单的“以例入律”形式上的变化，它表明“犯罪免发遣”作为主体法的地位于雍正三年正式确定下来。根据“例可废律不可变”的立法原则，此后的修律（实际是修例）活动只能围绕例文来展开。而旗、民法律主体地位的不平等也就有了法理的依据，并一直沿用到清末。
    自隋唐时期确立的五刑制至明代有了一个变化，即在流、死间加入非正律的军（充军）罪。明代为了保障国家安全的军队有稳定的兵源，设有军籍，且“军皆世籍”（注：《明史》卷90《兵志》。）。军籍属于都督府，卫所军士不受普通行政官吏的管辖，在法律身份上与民不同。对其犯军流徒罪处罚也异于民。（注：薛允升于明律“军官有犯”律下曰：“前明军官有犯与民官办法不同，科罪亦异，盖系优待此辈之意。”并引王肯堂《大明律笺释》：“军官军人已隶戎籍，难再徒流，故特立此专条也。”（并见《唐明律合编》卷2，怀效锋、李鸣点校本，法律出版社1999年版，第26、29页。）清代律学家沈之奇认为“充军一法，乃是后起之例。以所犯情重，流不足以尽其罪，又不可即坐以死，故令充军。流止远地为民，终身不返，军则入卫当差，且有永远、极边、烟瘴地方者。多见于条例，而律内亦间有之，不在五刑之列也”（注：《大清律辑注》，第3页、第30页。）。并指出“军人有定额，若犯罪者皆充徒、流，则军伍渐空，且改军籍为民矣。故止定里数，调发充军”（注：《大清律辑注》，第3页、第30页。）。
    从上可知，军籍有犯免徒流之立法用意是保证兵源，免使营伍空虚。这与旗人“犯罪免发遣”“律意相符”。对此，清人多有论及。薛允升认为“总系优待旗人之意”（注：薛允升：《读例存疑》卷6，胡星桥等点注本，中国人民公安大学出版社1994年版，第105页。）。道光时协办大学士英和更是一语道破，他说“其意可想而知也”，“国初旗人尚少，欲其团聚京师，虽有罪不肯轻弃”（注：英和：《会筹旗人疏通劝惩四条疏》，《清经世文编》卷35，中华书局影印本，中册，第878页。）。清末修律时沈家本上疏中亦称：“方我朝入关之初，八旗生齿未臻繁盛，军伍有空虚之虑，差务有延误之虞，故八旗之人犯军流徒者，特设此折枷之制，免其发配，原为供差务、实军伍起见。”（注：《修订法律大臣沈家本奏旗人犯罪宜照民人一体办理折》，《清末筹备立宪档案史料》，下册，中华书局1979年版，第941页。）《清史稿·刑法志》进而指出：“原立法之意，以旗人生则入档，壮则充兵，巩卫本根，未便离远，有犯徒、流等罪，直以枷号代刑，强干之义则然。”（注：《清史稿·刑法志二》。）由此可见，设立“犯罪免发遣”之律条是在清初民族矛盾十分尖锐的特定条件下，为保持满族对全国的威慑力量而采取的重要措施，负有充实八旗兵源，维护国家安全的职能。