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清代旗、民法律关系的调整(2)

http://www.newdu.com 2017-08-28 《清史研究》 林乾 参加讨论

军籍有犯免徒流与旗人犯徒流折枷又有所不同。前者以隶军籍者为一特殊群体,特立专法以保护;后者视旗人为特殊群体,隐含民族之不平等,其初还暗寓对汉人之不信任,而视旗人为最可倚恃之力量。
    早在后金建国前夕,努尔哈赤就创立了沿袭有清一代的最重要的社会组织形式--八旗制。这种寓兵、民于一体的制度,在最初编旗时将所有治下户口,不分部族,全部编入。(注:清代虽有满、蒙、汉八旗之分,但各旗民族成份非属单一,学者多有论述。见郑天挺《清代的八旗兵和绿营兵》,载《清史探微》,北京大学出版社1999年版,第333页;《王钟翰学述》,浙江人民出版社1999年版,第151-153页。)当时八旗人户稀少,为了适应征服并进而统驭人数众多的广大汉族区域的需要,“八旗子弟,人尽为兵”,具体是“以旗统人,即以旗统兵,隶乎旗者,皆可为兵”(注:《清史稿·兵志序》;《八旗通志续集》卷32《兵制》。)。在二十万八旗兵中,“居京师者半之”(注:魏源《圣武记》附录卷11,“武事余记”。中华书局1984年版,第467页。),又同时每占领一处重镇,即留八旗驻防以镇慑汉民,致使八旗兵力有不足之虞。因而才有“生则入档,壮则充兵”之制,才有三年比丁,严治漏隐,“只言八旗而不言民人”(注:《读例存疑》卷9,第163页。)之法律。凡编入八旗的人户,称为“旗人”,又称“旗下人”,编入某旗即为某旗人,其子孙沿其父祖也称某旗人。(注:光绪《大清会典事例》,卷1113。)旗人特权法真正地使八旗子弟成为“国之世仆”(注:嘉庆帝《御制训谕八旗简明语》。引自希元、祥亨等纂《荆州驻防八旗志》,马协弟等点校,辽宁大学出版社1990年版,第15页。),这也正是为清代有识之士所诟病的“聚数百万不士不农不工不商不兵不民之人于京师”(注:盛康辑《皇朝经世文续编》卷40,魏源《军储篇五》。)之根本原因所在。
    八旗内部等级森严,除宗室外见诸法典的又有正身旗人、另户旗人、下等旗人、旗人奴仆等区分。以职业而论,又有八旗官员、披甲当差(旗军)等区别。以旗而论,又有满洲八旗、蒙古八旗、汉军八旗之别。“犯罪免发遣”律不但完全适用于以上各类旗人,而且还一度适用于入籍奉天的民人。(注:奉天民人例乃康熙四年所定,乾隆十六年删除。参见《大清律例通考》,校注本第221页。涵盖满、蒙、汉八旗,见乾隆五十八年上谕所称:“向例满洲杀死满洲,例文本未妥协,自应以旗人杀死旗人,载入例条,则蒙古、汉军皆可包括。”)总括旗人特权法律,主要包含以下三个方面:
    一是死罪豁免权。乾隆二十九年以前的馆修律例,在“犯罪免发遣”例文后还附有顺、康时期的五条例文,主要内容是旗人犯死罪享有免死权。顺治十二年定例载:“凡满洲、蒙古、汉军官员军民人等,除谋为叛逆、杀祖父母、父母、亲伯叔、兄,及杀一家非死罪三人外;凡犯死罪者,察其父祖并亲伯叔、兄弟及其子孙阵亡者,准免死一次。本身出征负有重伤、军前效力有据者,亦准免死一次。”(注:《大清律例通考》卷4,第221页。《清朝文献通考》卷195《刑一》载其事为顺治十三年:“定满洲世职官员犯罪降革之例”;又同书卷196《刑二》载康熙十年“定旗下军民论功免死之例”,与吴坛所记时间不同。)这条法律的适用范围相当宽泛,因而在其后的顺治十四年、康熙十七年、二十一年做了若干限制:凡强盗重犯、打死人命等犯罪主体不得“论功议免”。但康熙二十六年又有所反复,规定“嗣后强盗案内有护军披甲闲散人应正法者,著察其祖父、父辈阵亡并自身效力之处,缮写奏折,附入本内具题。”雍正三年“犯罪免发遣”正式入律后,上述规定附于律后作为例文遵行。乾隆五年将其内容修改后移入“应议者父祖有犯”条下,二十九年将其从“犯罪免发遣”本律后删除。但它仍作为“现行则例”(注:《大清律例通考》卷4,校注本221-222页。),具有法律效力。
    值得指出的是,这项法律不属于传统的“议”、“请”范围。因为适用“议”、“请”之法者,其主体有特定范围,且以个体或整体之一部分的形式表现出来,即是说,适用对象必须明确、具体。比如清律中“应议者有犯”对宗室觉罗的规定既详又尽(注:本文讨论集中于一般旗人,至于宗室觉罗及八旗官员的相关法律,拟另文叙及。),而此例是沿袭顺康时规定,袭蹈旗人固有之特权。另外,自唐律以来,推恩逮下,皆就一人嫡派而论,从无展转旁推之理,而顺治时所定例文,祖父之外,推及伯叔兄弟,这也可称为因宽免旗人之死罪而设之特殊法条了。
    二是用鞭责、枷号取代正刑,这也是“犯罪免发遣”律之主体。按律文规定,旗人犯笞杖罪,各照数鞭责;犯军、流、徒罪免发遣,以枷号代之。刑部在解释该律时称:“谨按此言旗下人犯罪科断之法,不与民人一例也。凡旗下犯笞杖等罪者用鞭责;徒流军罪则依徒役之年限、配所之远近,分别枷号,仍各照应得杖数鞭责,俱免发遣。”(注:《大清律例根源》卷3,《名例·犯罪免发遣》。薛允升称旗人徒流改折枷,“是徒流免而杖罪亦免矣”《读例存疑》卷11,点注本第23页。)误。按清律规定,“凡民人犯军流罪者,俱至配所,照应杖之数折责。”(《大清律例·名例律·五刑》)即是说,徒流军为主刑,杖为附加刑。附加刑是在主刑开始生效时执行。故刑部解释旗人犯徒流军折枷后,有“仍各照应得杖数鞭责”之语。)笞、杖之刑,即《尚书》中“扑作教刑、鞭作宫刑”者。在执行上以板代之,并有折算方法,故称“折责”。清初笞、杖所用板,即古代之讯杖,用竹或木做成,犯罪不承即用之。因此讯杖重,笞杖轻。(注:《大清律辑注》,第2页。乾隆五年修律时,分大小板式,笞责小板,杖责大板。参见《大清律例通考》,第193页。)。旗人犯笞杖,以鞭代之,含有避重就轻之意。另外,笞杖以臀受,这对马上民族为不宜,故旗人较早即以鞭代笞杖。后金天命七年诸贝勒议定:百鞭折杖五十,嗣后,二鞭折一杖。(注:《满文老档》上,中华书局1990年版,第387页。)顺治四年定:旗人旗下家奴犯应笞者,以鞭代之,不折责。(注:光绪《大清会典事例》卷723《刑部·名例律·五刑》。)

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