二
    罗马法是古典时代最发达的法律体系，也是西欧法律和法学的重要来源。
    进入中世纪后罗马法似已沉寂，实则不然，法兰西南部和意大利的本土居民一直使用罗马法，在其他地区，也是罗马法和早期日耳曼王国法典并存。始于11世纪后期，以教会大学为中心，罗马法在西欧各国先后活跃起来，这就是著名的罗马法复兴运动。以往国内学界多介绍文艺复兴运动，宗教改革运动次之，罗马法复兴则鲜有人问津。殊不知，罗马法的传播，对于正在形成中的欧洲文明具有极为重要的意义。由于罗马法复兴运动，梅特兰将12世纪称作“一个法律的世纪”(22)。对于这场运动，伯尔曼曾有这样的评论：“查士丁尼汇编的抄本在大约1080年的发现，人们以与发现了《旧约全书》中长期失传的一些篇章抄本同样的心情来接受。”(23) 伯尔曼生动描绘了当时人们对罗马法的态度，将罗马法与圣经并列，十分值得注意。
    罗马法复兴运动一般从11世纪晚期意大利法学家伊尔内留斯（Irnerius）创办波隆那大学法学院算起，该大学成为罗马法复兴的发源地。作为教师和法学家，伊尔内留斯主要对《民法大全》原文做出评注，他的研究成果集中反映在他的《评注集》（Glosses）中，奠定了注释法学派的基础。他不仅解释每段文字的表面含义，而且努力揭示内在的原则和精神，深得罗马法要义，从而赋予法学以独立学科的地位。伊尔内留斯及其继承人的成果被认为代表着中世纪欧洲知识分子最杰出的成就，甚至是唯一成就。(24) 从12世纪到16世纪，意大利成为罗马法在整个欧洲传播的中心，与此同时，西欧各国纷纷跟进。法国每年有大批学生前往波隆那留学，而且几乎所有学校都采用意大利法学家的著作为教材。在法国南部，12世纪已经拥有《彼得摘录》（Exceptiones Petri），主要内容摘自《民法大全》。王室欢迎罗马法，其周围聚集着一大批精通罗马法的法学家，因此各国王室也是传播的重要途径。德意志一贯以罗马帝国的继承者自诩，在德皇的鼓励下，罗马法在德意志发展很快。在西班牙，罗马法作为补充法律长期存在。即使远在英吉利海峡对岸，自成法系的英格兰也出现了布莱克顿那样研究罗马法的著名学者。12世纪许多英国神职人员去波隆那学习法律，并且经常摘引罗马法学家的言论来印证自己的观点。教会法和罗马法，这两套法律体系实际上是“手拉手地传到英国”。波隆那的评注家也来到英国传道，并对《查士丁尼法典》和《法理汇要》进行摘编，对象是买不起昂贵书籍又没有时间研读罗马法原始资料的学生，故取名为《穷人之书》（The Poor Man's Book）；牛津大学法律专业的学生因此得到了“穷人”称号，可见罗马法在英国的影响之大。在西欧大部分地区，罗马法一直作为帝国的“残存物”发挥着作用。(25) 罗马法的复兴和传播，给正在成型期的西欧文明带来重大的影响。伯恩斯指出，当时查士丁尼的《民法大全》“具有与《圣经》同等的权威性，而且受到了像《圣经》一样的尊崇”(26)。
    罗马法的复兴不是简单的发现与采用，(27) 而是适应西欧经济社会发展的需要而重新发掘和改造。与其说复兴，不如说再造——在相当大程度上改造并吸纳罗马法（还有教会法）的基本元素为其所用。在地中海世界，特别是在欧洲的中西部，商品经济的复苏与发展需要更灵活、更都市化的法律，也需要一种比地方习惯法的适用范围更广、普适程度更高的法律。商品货币经济越繁荣，个体权益越需要做出明确的界定。系统而又缜密的罗马法恰逢其时，不仅具有详细的人法、物权法、继承法、债权法和诉讼法，而且对社会各种组织的地位亦有较为明确的法律界定。这样一种个人主义的法律，为企业家的活动提供了一种适当的法律基础。罗马法以私法为主，而权利观念又是私法中的精华。不过罗马法中“权利”的概念具有多义性和含混性，甚至还没有一个专门的词汇来表达；更重要的是它仅局限在私法领域，没有公法上的范式与之呼应，不能保障国家权力掌握在权利主体手中，因此不能与现代权利概念对接。进入中世纪后，经改造后的罗马私法中的“权利”概念才被引申到公法领域，形成新的权力、权利观，给西欧的法律政治体系带来革命性的变革，从而演绎出一种以个体权利为基础的全新的法治文明。当然，这一过程也离不开基督教会的参与以及教会法的改造。
    关于近代权利观念的起源，西方学术界有不同的意见。起初人们普遍认为近代权利观念是近代社会的产物，大约起源于17世纪。约翰?洛克在《政府论》中明确提出个人至上的观点，认为在最高伦理原则名义下，个人享有不可剥夺的自然权利，其中最重要的是享有生命、自由、私人财产的权利。政府的职责是保护这些权利。对这些权利的保护是通过社会契约由个人委托给政府，因此政府与人民之间存在一种契约关系。18世纪美国的《独立宣言》和法国的《人权宣言》，都以洛克的自然权利学说作为理论基础。不过，近来越来越多的学者认为自然权利观念起源于中世纪，它接受了罗马法和教会法的影响，并在中世纪的权力、权利斗争实践中逐渐发展起来。这种观点于20世纪中叶后在西方学术界占据了主流地位。
    一种以法国哲学家维利（Villey）为代表，认为自然权利的渊源应追溯到14世纪，关键人物是奥卡姆。奥卡姆首次将ius阐释为个体的能力（potestas），因而被视为主体权利（subjective right）学说的创始人。他强调“权利来源于个体”，这一观点被认为是他形而上学的唯名论中道德和政治的必然结果。奥卡姆将自然权利思想与基督教福音派的自由权观念以及宗教法学家对权利的理解综合起来，成功地进行了一种新的结合。他把主体权利定义为与生俱来的，一个人“在没有过失或原因”的情况下不能被剥夺的东西，而且将这种权利归结为个体而不是普遍的人。(28) 在维利看来，这是一种趋势的开端，“个人……开始成为法律科学关注的中心，自此以后，法律开始着力描述人的法律特征，人的能力及个人权利的范围”，因此奥卡姆被称为“主体权利之父”。
    另一种观点以蒂尔尼为代表，认为自然权利概念在12世纪即已启动。蒂尔尼指出，自然权利产生于12世纪教会法学家格兰西（Grantian）等对《教令集》的注释过程中，基督教的教会法文本为权利讨论提供了平台。蒂尔尼认为当时的背景非常重要，12世纪是欧洲历史上的一个重要文化变革时期，推动了自然权利语境的形成。格兰西和这些评论家都用拉丁文书写，因此同一个词可能因背景不同而有不同的含义。ius就是这样的一个词，它最初来自罗马法，在中世纪法律中反复出现。这个词义的演变伴随着主体权利概念的形成与发展，它通常与个人或个体能力有关，也可以理解为权利。后来的法学家们在注释《教令集》时，普遍将ius这个拉丁词理解为主体意义上的权利，认为这种主体的、主观上的意义是其最初意义，客观的含义则是由此引申出来的。私有财产的支配权也是一种自然权利。(29) 可以说，格兰西不自觉地表述了西欧业已存在的两大法律体系。事实上在欧洲法律理论中，至少从那一时期起就存在着“神法”、“自然法”或“自然权利”等概念，与人类制定的法律即“实定法”、“实定权利”并立。两种法律的并立在罗马法中即已存在，但由两套法律所确认的两种权利（自然权利和实定权利）的并立显然是12世纪文化变革中的一种创造。两种法律及两种权利有时能达成一致，更多的时候存在分歧和距离。不论一致还是分歧，不论统治者还是被统治者，在人们的心目中“神法”、“自然法”、“自然权利”总是作为“实定法”的内在原则出现，因而对“实定法”的制定和发展有着巨大的影响力。两个世纪后，奥卡姆第一次明确地强调了两大法律体系的区分，即自然权利（natural rights）和实定权利（positive rights）的区别，或者“天赋权利”（ius poli）和“法庭权利”（ius fori）的区别，进一步阐发自然法和自然权利理论，进而论及统治者权力的限度。他认为，“实定权利”仅是物的外在的法定权利，是人们经协商而确立的，当持有者发生某种罪错或外界发生某种变动时，该权利可以被剥夺，或可能被剥夺。自然权利或主体权利则不然。奥卡姆强调指出，它是所有人都拥有的权利，这种权利不是源于人定的法律，而是“源于自然”，因此，“这种权利永远不能被放弃……它是维持生命之必须”(30)。