(4)货物为贩卖的对象,以区别于彩票、邮票等不能以其本身当作消费物品的手段的独占。 如果经营的对象不是本身具有使用价值的货物,则国家独占贩卖的事业仍不得称为专卖。可 以直接使用的货物是专卖构成的必要条件。不论是原料品或原料加工制造以后,虽然此种物 品的形式稍有变更而性质依然存在,而且本身可供使用或消费,这种货物方为专卖的对象。 现 代世界各国对于彩票的贩卖,纷纷收归国家独占经营,许多中外学者也认为是专卖事业的一 种。这种观点似是而非,因为彩票本身并不具有使用价值,无论何人,不管拥有多少巨额彩 票,都不能直接以彩票来作为满足衣食住行等方面的消费需要。即便中彩的彩票一般也须向 指定机关兑取货币,再用货币购买使用品以供消费。所以,国家独占发售彩票实不能归入 专卖的范畴。因此,专卖品的范围并未可以随意无限扩大,只有一些适合的物品才可能成为 专卖对象。 二、清代票引的法律性质 关于清代盐法中票引的法律性质,有以下几种学说: (1)世产说 清帝退位以后,景本白在《盐务革命史》中指出:“中国在二千年前封建制度早已废除, 所谓王者无分土,无分民,而独留此盐商之引界,使全国领土永为引商之汤沐邑,全国人民 永为引商之纳税奴。”(注:景本白《盐务革命史》第2页,1929年南京京华印书馆版。)一些盐商为了维护自己的切身利益,也主张引票世产说,将国家 行盐之区域视为私人世袭之采地,将引票与不动产相提并论。(注:清光绪二十九年(1903)三月二十四日长芦商人义德公禀文声称:“商于光绪十四年将 祖遗认为景州引岸,交与裕源丰钱铺郑墨林代办,以十五年为限……”(见长芦盐运司档案 第132号)清政府官方似乎对此说法亦采取默认态度。)这种观点在学理上的可信 度极低。首先盐引每年由户部颁发,逐年更换,不仅谈不上世袭,而且在法律上沿年相袭亦 无保障效力,清朝盐法规定,引商不能完纳盐课,则官府便会另招新商承充,这就是清人所 谓的“退引”。由于盐业资本庞大,进入壁垒较高,资本的进入和退出具有一定的迟滞性, 加之盐商通过报效等手段邀恩取宠,官商互相融合,因此盐商往往世袭数代而不易。但这如 同许多学者把清代绿营兵为募兵制误作世兵制一样,都是对传统社会中代际变迁速率缓慢的 迷思。清代所谓产盐有定场、销盐有定地、运盐有定商,并非是世袭罔替的。试思清代诸如 范清济、王至德等许多声名赫奕的盐商有几人不曾演绎“旧时王谢堂前燕,飞入寻常百姓家 ”的凄切历史宿命巢臼。其次,盐引不等于盐商,盐商的数世并隆亦非盐引系世产不易的证 据。道光年间,陶澍实行改革,废纲行票,“招贩行票,在局纳课,买盐领票,直运赴岸, 较商运简捷。不论资本多寡,皆可量力运行,去来自便。”(注:陶澍《陶文毅公全集》卷十四,《会同钦差覆奏体察淮北票盐情形折子》。)这也说明盐引、引地并非盐 商各自的私有财产。在清代,对销盐不利的“滞岸”,清政府都曾通过行政手段将盐改拨“ 纲地行销不敷”的“畅岸”,匀令各商“融销”、“代销”。此亦盐引非世产之明证。 (2)有价证券说。 有价证券说的由来,沿于习惯。《清史稿》中指出:“引商有专卖域,谓之引地。当始认 时费不赀,故承为世业,谓之引窝。后或售与承运者,买单谓之窝单,价谓之窝价”。(注:《清史稿》卷123,《食货志》四,《盐法》。) 陶澍在向清廷汇报两淮的盐务时也反映说:“商运请引行盐,必先向有窝之家出价买单,然 后赴司纳课。通计淮盐有根窝者一百五十二万五千九百余引,其无根窝而自用本名请引者亦 十八万二千五百余引……有窝之家,辗转私售,如操市券,以一纸虚根,先正课而坐享厚利 。”(注:陶澍《陶文毅公全集》卷十四,《会同钦差覆奏体察淮北票盐情形折子》。)在民间,盐引被出租、抵押已成司空见惯的惯行(注:嘉庆时期,大多数盐商已日渐贫乏,不得不借资营运,因此不得不质押根窝朱单于放 高利贷的“赀商”。两淮盐商鲍有恒即是当时著名的赀商。史载:“故有根窝者为窝商,现 行 盐者为运商,以已银质押根窝朱单取息者为赀商。”);而清政府在对盐商的监管法 规中亦有将革退盐商“以引窝变低”的处分,雍正八年的煌煌谕旨中亦有将特赏怡贤亲王的 盐引“交淮商黄德办理,计额引五万一千五百四引,每斤纳窝利银一两”(注:《清高宗实录》卷28,乾隆九年六月丁未。)的钦定之例, 所 以清末民初,西方法律传入中国后,人们将票引视为有价证券。 有价证券虽然目前为人们耳熟能详,但中国法学界对有价证券的研究至今仍十分欠缺。清 末民初大量出现的学术新名词都囫囵吞枣式地引入而没有经过细致的反刍,国内仅有的论文 屈指可数,史尚宽先生的《有价证券之研究》等法学论文寥若晨星。(注:史尚宽《有价证券之研究》,收入郑玉波主编《民法债编论文选缉》(下)第1361-1392 ,台湾五南图书出版公司1984年版。大陆学者杨志华《证券法律制度研究》(中国政法大学 出版社1995年版)等论部分论及有价证券,系渊自史尚宽先生的研究。德国研究有价证券的 论 著最早见于19世纪中叶,为Einert的Das Wechselrecht nach dem Bedurfnis des Wechsel geschafts im neunzehnten Jahrhuudert 1839),Savigny的Das Obligationeurecht,Bd.2 ,(185 3)。1882年,Brunner对有价证券加以定义(Brunner,Die Wertpapiere in Endemanns Han dbuch,Bd 2,1882,S.140ff)对后世有价证券法的研究影响极大。日本学者在这方面的研究 也比较突出,有中村武《有价证券法概论》(昭和十四年)、小桥一郎《有价证券法の基础理 论》(1982年)等。)有价证券(德文 Wertpapier)的概念是德国法及德国私法解释学上演化展开的产物,英美法中为流通证券(n egotiable instrument),法国法中为商业证券(effets de commerce)。立法中,“有价证 券”一语最早见于1861年的德国旧商法典(das Allgemeine Deutsche Handelsgesetzbuch, 简称ADHGB)。日本明治23年的旧商法第4条亦有规定。我国从日本法引入该词并广泛使用。 关于有价证券的界定,德国学术界众论不一。最早的“证券化体说”(Verkorperungstheori e)以比喻的方法说明有价证券的意义,认为“证券为权利之化体”,如Thoel把有价证券视 为以财产权为内容的证券。(注:Thoel,Das Handelrecht,Bd.1,6.Aufl,1979,S,632)19世纪末,布伦拿(Brunner)针对化体说仅仅揭示权利和证 券之间存在某种法的联系却无法回答此种联系存在于何处的阙失,将有价证券定义为“表彰 私权之证券,其价值实现(Verwerthung)以证券之持有为必要条件。”(注:Brunner,Die Wertpapiere,in Endemann,Handbuch,Bd,2,S.14.现在学术界通用的定 义 “有价证券乃表彰私权之证券,其权利的移转乃至行使以证券之持有为必要条件”乃源自 布伦拿。)在Brunner的理论 中 ,权利的行使以证券之占有为必要条件乃有价证券之本质,故而流通能力差的记名证券(Rek tapapier)亦属有价证券,Brunner称之为具有公信力的有价证券(Wertpapiere offentliche n Glaubens)。其后,德国学者雅克比(Jacobi)以Brunner的学说为基础,创新权利外观说( R echtsschein),提出:“有价证券是记载权利的证券,其占有为权利行使的必要条件。”(注:小桥一郎《有价证券法の基础理论》第19页,日本评论社1982年版。)与有价证券以证券为权利行使之必要的概念规定相对立,另外有一些学者认为有价证券的 本质在于其流通性,Schwerin在《有价证券法》(Recht der Wertpapiere,1924,第二版 改为Wechsel-und Scheckrecht einschlieblich der Grundbegriffe des Wertpapierrecht s,1934)中关于无记名证券(Inhaberpapier)的论述即明确表示了这一点。这些学者往往认 为Brunner是历史学家出身,其研究领域主要为中世纪初期德国法,在长年以古德意志法的 证书制度研究过程形成有价证券理论的共通基础即呈示证券,未身历后来经济的飞速发展时 代和未深思证券的流通性问题,但Brunner和Jacoh的理论至今在学术界占统治地位。(注:1936年瑞士债务法第965条即规定:“Wertpapier ist jede Urkunde,mit der ein Re cht deart verknupft ist,dass es ohne die Urkunde weder geltend gemacht nach auf andere ubertragen werder kann.”)
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