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3. 作为大祭司的法官 正如《圣经》需要权威解释者一样，《宪法》也需要权威解释者。在美国，《宪法》的权威解释者是最高法院--宪法稳定性的信仰如是认为。那么，这种信仰如何确定最高法院在宪法体系中的地位呢？最高法院如何能够保证宪法的统一性从而抹去不断革命的印象？ 众所周知，美国最高法院的拿手好戏是司法审查。1803年是其光荣的诞生年份。20世纪之后，法院成为了宪法文化的中心；法院是法律帝国的首都。[75] 在十九世纪中几乎被遗忘的马伯里案也在20世纪获得了重生。[76] 因此，马伯里案所体现出的司法雄心及司法与人民之间的关系是我们理解法院作为宪法稳定者的政治想象的基础。 以确立司法审查先例而闻名的马伯里案，首先并不是确立司法至上，而是确立宪法和法治对于革命的优先性。[77] 并且，这里所探讨的还不是司法审查与政治（politics）的关系，[78]而是司法审查与“政治”（the political）的关系。[79] 换言之，这里所探讨的是司法审查与革命、内战、历史断裂和分裂等一系列概念的关系。 让我们描绘一下美国宪政想象中的法官的理想类型（Ideal Type）。 法官厌恶革命，但真正的革命发生并以宪法的形式确定了革命成果之后，法官转而支持这种革命成果。法官此时的任务是极力防止下一次革命。法官必须“镇压”“伪革命”。但镇压的方式不仅仅是现实中的镇压。法官还有其特有的方式：他将所有的历史断裂都阐释到法律的统一体内。法官的要务是，即便革命发生了，也要在法律中表现出从未发生革命的样子。 司法审查因此必须放到美国历史共同体的建构当中去才能理解其意义。美国最高法院通过司法审查来造就一个穿越世代（intergenrational）、弥合革命断裂的政治共同体。法官在构建美国历史共同体上的意义，超越了“反多数难题”（The Countermajoritarian Difficulty）的范围。比克尔的“反多数难题”是处理司法与政治关系的经典命题。[80] 但比克尔在其生前的最后一本书中，却集中处理了司法与革命的问题。[81] 在书中，他承认自由主义的多数主义和保守主义的反多数主义在政治过程中虽然截然对立，但在对待革命的问题上却立场一致。自由主义和保守主义都是反革命的。“这两个传统，契约主义和辉格党在革命精神的问题上态度趋于一致。”[82] 在他的另一篇文章讨论公民不服从和革命的时候，他明确地反对革命和无限的公民抗命的权利。在他看来，宪法本身不能包含任何革命的因素。 那么问题在于，法官通过何种方式来造就历史统一性？ 司法审查试图保证所有的宪法衍生物都与宪法相符合。司法审查是对于国会或者州的立法的审查，目的是保证这些立法不与宪法相冲突，与宪法相冲突的法案无效。但这些法案同时又必须被理解为宪法的衍生物：它们虽然是由代议制民主机构产生，但最终都是宪法之下的法律。因为宪法是“这块土地上最高的法。”[83]因此，司法审查在想象的意义上即是，让众多的法案都成为宪法自身潜能的体现，而非宪法之外的事物；众多的法案是宪法本身，众多的法案只证明了宪法的统一性和稳定性。宪法被想象为永久不变。但“永恒的宪法不是法院所发现的；相反，它是法院创造出来的。”[84] 宪法显然不是永久不变的。更要紧的是，法官和法院本身的意见也会产生历史的断裂：后代的法官可能推翻前代法官的判决，比如著名的布朗案（Brown v. Board of Education）推翻了普莱西案（Plessy v. Fergusson[85]）。但在这种情况下，“一个推翻先前判决的判决应该依据某种特殊的原因；这种原因超越那种认为先前的案子判错了的信念。”[86]法官并不是承认了法院本身的错误：法院只是说它现在“发现了重要的事实，或者理解了其先辈所规避的法律原则。”[87] 并且，更为重要的是，即使先前的法官和当前的法官都有可能错，法官总体还是在认为，法官都是在按照宪法本身进行判决。法官力图让人民接受这一点。 下一个需要解决的问题是：司法本身如何能够让人民接受法官的此种信念？法院如何论证自己是人民的代表？ 这个问题也是宪法信仰的核心：《美国宪法》如何成为美国公民宗教的神圣文本？《美国宪法》成为美国公民宗教的神圣文本，并不仅仅因为《美国宪法》本身。神圣文本总是伴随着大祭司。大祭司使得神圣文本成为神圣文本；法官使得《美国宪法》成为神圣文本。法官即是美国宪法公民宗教的大祭司。 大祭司虽然不是民选，但并不是不代表人民。法官必须代表人民。问题是如何做到这一点。 代表并不一定是代议制。代议制只是代表的一种形式；代表还可以通过其他方式产生。比如，士兵也代表人民和国家，但士兵并不是选举出来的；医学界的代表并不是人民选出来的，甚至不是所有医生选出来的：该代表取决于他的业务优秀程度。法律同样如此。法律是人民授权的，而法律人代表法律：法律人的代表取决于职业共同体的业务和知识认可。综合起来看，法律职业是法律的代表，进而是人民的代表--因为在美国的政治文化中，宪法被认为是人民的声音。[88] 因而，法院的意见被认为是人民的意见。[89] 比照“国王的两个身体，”[90] 我们可以将法院与人民的关系称为“人民的两个身体”：法官同样代表人民；法院代表人民的法律身体，政治机构代表人民的政治身体。法官代表人民的方式不是通过民主过程。这种代表方式是政治神学的代表，类似于国王代表耶稣基督。[91]民主过程代表的是人民的一个身体；司法过程代表的是另一个身体。“人民”不仅包括当下的多数，甚至也不仅仅包括当下的全体公民。人民包含祖先、当代人与后代；人民是一个由活着的、死去的和尚未出生的人构成的共同体。[92] 选举过程只能代表当代人，甚至只能代表当代人的一部分；宪法和宪法解释则有可能代表先辈以及尚未出生的后代们的价值。 这一信仰的教条可以归纳为：“只要有法官和法院的解释，我们就生活在一个宪法阐释的共同体之中。” 4.宪法信仰与国家认同 当然我们不能忘记国家。无论是革命、还是宪法、或是法院，都是构成美国这个现代国家的爱的因素。美国宪法稳定性信仰中的革命-宪法-法院的三位一体结构，构成了美国民族国家的政治文化认同的基础。 美国宪法稳定性的信仰源自多元文化之下国家认同的焦虑。[93]从美国工业化以来，从欧洲和其他地方来的移民不断改变了美国的人口构成。[94] 如何在多元文化之下塑造一种统一的国家认同是关键的问题。正是在这个意义上，我们才能够理解美国宪法稳定性的信仰对于美国构建历史共同体的重要性。 对于美国这样一个没有悠久历史文化认同的国家而言，统一的宪法稳定性想象是国家认同和国家统一的重要基础。这一点需要通过比较才能凸显。与法国和中国相比：法国是靠《拿破仑民法典》；[95] 中国靠历史传统；[96] 美国似乎是用宪法这一纸文书和相关解释罩住了政治动荡与历史断裂。在国家认同的意义上，符号和象征比历史与事实更重要。不真实的东西未必没有意义。 当然不要忘记，美国本身的强大也是这一宪法信仰的根基之一。这种“妄自尊大”也是美国宪法理论和宪法解释的重要前提。每一个部落的神话，如果要其他部落信仰，总需要有权力作为支撑。美国也是这样。因此，对于美国宪法稳定性以及美国宪法本身的信仰，总是与美国的国家实力和国际地位息息相关。可以预见，美利坚共和国的衰亡也将伴随着美国人和其他民族对于美国宪法的稳定性和神圣性的信仰的衰亡--清醒的美国宪政学者已经看到了这一点，并指出了这一点。[97] 这一信念的表述可以归纳为：“我们没有共同的历史文化，所以/但是我们共同信靠和认同我们的宪法。宪法使得‘我们’是‘我们’。” 三、结论美国宪法稳定性不是一个历史事实，而是一个政治想象。这一点本文已经论证。但需要说明的是，历史事实和政治想象并非相互排斥。相反，两者共同构成了美国宪政想象的整体结构。正是因为有了历史断裂，统一性和稳定性的宪法断裂才更为重要和珍贵。宪法稳定性的政治想象有如装潢。通过装潢，美国宪政大厦的内在断裂才能在外表上看起来浑然一体。美国宪法稳定性的想象将所有的历史革命断裂扮成不断推进的宪法改革。所谓“宪法改革”的玄妙之处在于如何将巨大的宪法变化化于平淡。 问题在于我们如何看待美国宪政。对于外在于美国宪政的观察者而言，我们似乎应该保持人类学家的超脱。这种超脱不仅仅意味着戳穿美国宪法稳定性的神话。如果是用历史叙述来戳穿它的话，这等于介入了美国宪政自身内部的辩论：美国宪法学界和实务界已经有大量的论述来为美国民众的宪法信仰去魅。如果介入了美国宪政内部的辩论，那么我们就有可能无法冷静地观察。或许我们应该将美国宪政看做一个柏拉图意义上的洞穴：我们需要做的是观察该洞穴的结构和洞穴内人的信念。这要求我们，既不要将该洞穴当成天堂，也不要将其当成地狱。 剩下的问题是，中国人是否应该像美国人一样膜拜美国宪法？或者将问题缩小一点：中国宪政学者是否应该像美国民众一样膜拜美国宪法？ 这些问题，已经是另外一篇文章的题目了。 * 清华大学法学院讲师，耶鲁大学法律科学博士（J.S.D.），电子邮件：han.liu@yale.edu. 本文的写作得益于与保罗·卡恩（Paul Kahn）、布鲁斯·阿克曼（Bruce Ackerman）、陈端洪、强世功、罗伯特·伯特（Robert Burt）、帕特里克·维尔（Patrick Weil）、塞拉·本哈比（Seyla Benhabib）、田雷、章永乐和赵晓力等师友的讨论和帮助，谨致谢忱。本文的写作得到了北京大学法治研究中心的资助，特此致谢。当然，文中可能的错误由作者承担。 [1] 此类文献很多，代表性的参见：蔡定剑：“中国宪法司法化路径探索”，载《法学研究》2005年第5期；王磊：《宪法司法化》，中国政法大学2000年版；翟小波：“代议制机关至上，还是司法化？”，载《中外法学》2006年第4期；强世功：“宪法司法化的悖论--兼论法学家在推动宪政中的困境”，载《中国社会科学》2003年第2期；强世功：“谁来解释宪法？--从宪法文本看我国的二元违宪审查体制”，载《中外法学》2003年第5期。 |