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二、自然法思想在19世纪的发展 弗雷泽选择自然法问题作为他理论关切的重心，不只是出于研究兴趣，也受到19世纪英国自然法理论全面发展的影响。 登特列夫（Alexander Passerin d’Entrèves）在《自然法》中指出，对于自然法的讨论呈现出两种不同的方式，其一是作为普遍适用的法律体系的自然法，其二是作为自然权利的自然法。前者以罗马法为它的基本原型，突出法学原理和法律实践中作为实定法补充和诠释的自然法。后者多指近代以来对自然理性的阐释，并由此生发出一套基于人之尊严与能力的社会、伦理思想（登特列夫，2008：30，55）。这两种自然法理论经过美国独立运动与法国大革命的实践之后，受到欧洲思想界的重视。梅因（Henry James Sumner Maine）在《古代法》中对当时的自然法研究进行梳理，他综合了前人的分析路径和理论方法，提出了新的研究范式。弗雷泽对自然法问题的阐释则是在梅因的基础上对该问题的推进。 梅因是当时英国最著名的罗马法研究专家，他从历史材料入手，阐释了自然法如何由罗马时期作为法律补充的自然法思想一步步演变为近现代的自然权利学说。他认为，在自然权利以及以之为基础的近现代政治学说的各个层面中，都有罗马法的影子。 梅因承认自然法思想在古代罗马确有雏形，但认为它并非如近代自然法理论那样成为“一切特殊观念如法律、政治与社会的渊源”（梅因，2015：53），而毋宁说它是一种想象。“因为法学专家显明地把‘自然法’想象成一种应该逐渐吸收各种民事法律的制度，但是在民事法律还没有被废弃以前，自然法却不能把它们取而代之”。虽然它是一种希望，是一种想象中的完美法律的典型，但是，它并非如上帝之国一样完全是幻想的产物，“一般的看法，它是现存法律的基础，并且一定要通过现存法律才能找到它”。因此，梅因才说，“它的职能是补救性的，而不是革命性的或无政府状态的”（梅因，2015：51-52）。 在梅因看来，自然法从实践法学的指导变成一种纯理论的信仰，应归功于大革命之前法国混乱的法律实践。在封建时期，法律实务者谙熟“民法大全”和注释集，但对于超出成文法内容的法律案件，由于缺乏可进行把握的一般性原则，他们只能从“法学汇纂”、“寺院法”和当地习惯中寻找相关规定。又由于区域间存在差异和封建规则各有不同，法律的程序与判决方案也存在差异。长期的混乱使法律学家热切地盼望一种单纯一致的理论指导，由此自然法便得到了很高的礼遇，“成为法国的普通法”（梅因，2015：57）。孟德斯鸠的理论便是在这种背景下获得了成功，但他仍然尊重历史方法，以中和纯理论的阐发。到了卢梭这里，他将“自然法律”转变为“自然权利”，使所有人抛掉历史特性，从而“一律是在一种假设的自然状态中的人”。他认为，“每一种法律和制度，凡是不能适合于这些理想情况下的这种想象的人，都被加以非难，认为是从一种原始完美状态的堕落；对于每一种能使社会更接近于自然生物统治着的世界的社会变革，都认为是可以赞美的，并值得用任何明显的代价使其实现”（梅因，2015：58）。梅因发现，以自然权利为宗旨的自然法学说经过18世纪文人们的发展和阐释，渐渐失去了罗马法的真义，转而成为现实世界中政治教条的宣言。人之平等、自由的基本权利，在罗马法中是承认市民法的区隔之后的补充，而在18世纪却成为了政治动员的手段。 梅因进一步指出，仅从法律条文中找寻自然法观念是不够的，还需要在古代习俗中还原它的意义。他通过对英国自然法学家的理论基础进行批评，将习俗引入自然法的讨论范围。他认为，以洛克和霍布斯为代表的理论家以“人类的、非历史的、无法证实的状态作为他们的基本假设”，他们对历史的态度，尤其是对人类社会早期的粗野历史是相当鄙夷的。他们认为“在原始状态中的人和在社会产生后的人两者之间，存在着一个巨大的鸿沟把他们分离开来”。这也难怪，在进化论尚未产生之前，关于人类统一体的观念无法被接受。这种切割历史的方式使自然法学说缺乏牢固的基础，因此梅因开辟了一条新的研究路径，拓展了法律的边界，不只局限于成文法的规定，而是要研究遥远时代中的法律究竟是怎样运作的（梅因，2015：76-79）。 (责任编辑：admin) |