对秦及汉初法律体系的认识，我们主要根据的是《汉书·刑法志》和《晋书·刑法志》的有关记载。《汉书·刑法志》称：
    汉兴，高祖初入关，约法三章曰：“杀人者死，伤人及盗抵罪。”蠲削繁苛，兆民大说。其后四夷未附，兵革未息，三章之法不足以御奸，于是相国萧何攗摭秦法，取其宜于时者，作律九章。
    《晋书·刑法志》的说明则更为详尽系统：
    是时承用秦汉旧律，其文起自魏文侯师李悝。悝撰次诸国法，著《法经》。以为王者之政，莫急于盗贼，故其律始于《盗》、《贼》。盗贼须劾捕，故著《囚》、《捕》二篇。其轻狡、越城、博戏、借假不廉、淫侈、逾制以为《杂律》一篇，又以《具律》具其加减。是故所著六篇而已，然皆罪名之制也。商君受之以相秦。汉承秦制，萧何定律，除参夷连坐之罪，增部主见知之条，益事律《兴》、《厩》、《户》，合为九篇。叔孙通益律所不及，傍章十八篇，张汤《越宫律》二十七篇，赵禹《朝律》六篇，合六十篇。……《盗律》有贼伤之例，《贼律》有盗章之文，《兴律》有上狱之法，《厩律》有逮捕之事，若此之比，错糅无常。后人生意，各为章句。[1]
    这不仅成为此后如《唐律疏议》、《唐六典》等典籍叙述秦汉法律的直接依据，而且也成为今人研究这一问题的主要根据。[2]如程树德称：“九章之律，出于李悝《法经》，而《法经》则本于诸国刑典，其源最古。”[3]这一认识一直沿续至今。
    按照这样的梳理，先秦、秦汉法典体系的演变线索是，李悝《法经》将法典分作六篇，商鞅以之相秦，则秦律本于《法经》，也作六篇。汉初萧何在此六篇的基础上，增加三篇，是为汉律九章。[4]但睡虎地出土的秦律，时在商鞅变法之后，律篇已远不止六篇。张家山出土的汉初吕后二年律令，时在萧何之后不久，律篇却已有二十七篇之多，[5]且恐非当时律的全部，这也远远超过了所谓汉律九章。文献记载户、兴、厩三篇为萧何所增益，但在战国时魏律（前252）中即已出现了“户律”[6]。当然，这可以用汉承秦制而非魏制来作解。秦统一以前的秦律中已有厩律，[7]却不能不令人怀疑所谓萧何增益三章而成汉律九章之说。[8]更重要的是，张家山出土的这批颁布于萧何之后、包括有二十八种律令的法律条文，抄写者名之为“二年律令”，而没有称作“九章律”。不名“九章律”，说明“九章律”并不是汉代律的法定名称或总名。
    从史源上看，唐初修《隋书》时，已言“汉律久亡，故事驳议，又多零失”[9]，可知修《晋书》诸臣也未见过汉律。《汉书·刑法志》虽然明确说萧何“作律九章”，但具体情况却语焉不详。魏收在撰著《魏书·刑罚志》，追述汉代情况时，也未及所谓汉律九章。因此，《晋书·刑法志》对此所作的详明、准确的记载，十分可疑。[10]
    有鉴于此，我们不得不重新思考这一关于先秦、秦汉法典体系演变的传统说法。
    一 “汉律九章”质疑
    文献记载所涉及的汉律篇名已不止九章。[11]对此，程树德在未见到出土秦汉律文的情况下，用区分正律与单行律的办法作了解释，认为九章律是正律，以外的律是单行律。[12]《晋书·刑法志》将九章律、越宫律、傍章、朝律总计为六十篇，程树德视此六十篇为汉律。[13]
    近来学者虽然有幸见到了原始的秦汉律条，但仍将出土简文中的律令篇目与九章律比对，视之为两个部分。如李学勤先生认为“既然简中有吕后时律令，便不限于萧何所作被称为‘律经’的九章律，这涉及到是否存在所谓‘傍章十八篇’的问题。”[14]“《二年律令》不是《九章律》的全部，它的内容应该是包含《九章律》的一部分，还可能有所谓‘傍章’的一部分，再加上后来添加的若干律令条文。”[15]将九章律视作律经。张建国先生也认为凡张家山汉简二年律令中不属于正律即九章律篇名的，就应当是旁章中的篇名。[16]
    这一解释需以当时已经出现了所谓正律与单行律的区分为前提。如果将《越宫律》、《朝律》视作单行律，那么张家山汉简二年律令中的大量溢出九章之外的律令篇目也应被视作单行律或傍章。但是，出土的这些律篇，无论是编排形式，还是法律效力和内容，我们既看不出其间有正律与单行律的区别，也看不出正律与所谓旁章的区别。我认为，律所分的篇目与单行律是两个概念。日后的魏律、晋律，直到唐律，虽然逐渐确立了律、令、格、式的法典体系，但就“律”而言，并没有所谓的“单行律”。即使在汉代存在与“律”相对的“旁章”并起着法律的作用，律与旁章的区别，也绝对不会是所谓九章律与九章律以外的律的区别。换言之，出土的秦汉律令中同称为“律”的法条，其地位、作用是一样的。用“单行律”的概念来认识汉代的法律体系，恐怕是受了近现代西方法律体系及名词概念的影响所致，同时也是受了《魏律·序》说法的误导。
    “正律”一词出现于《魏律·序》。《晋书·刑法志》引该《序》讲到魏律与汉律结构的不同时说：“凡所定增十三篇，就故五篇，合十八篇，于正律九篇为增，于旁章科令为省矣。”所谓“正律九篇”是指汉律九章，但事实上，汉代律的篇目本不止九章。我们从出土的吕后二年律中，看不出律篇之间存在着正律与非正律的区别。
    所谓“律经”一词，是文颖在注《汉书·宣帝纪》所载地节四年九月诏令中提及“令甲”时说的：“萧何承秦法所作为律令，律经是也。天子诏所增损，不在律上者为令。令甲者，前帝第一令也。”是为区别萧何所定律令与后代天子诏所增损的部分。[17]从现在出土的张家山汉初二年律令来看，萧何之后所增损者也并非只称令而不称律，如关于吕后亲属的待遇一定制定于刘邦身后，但它也居律中。“律经”的提法，恐怕是文颖用来解释九章律之外还有大量律令存在这一事实的。至于王充在《论衡》的《程材》、《谢短》两篇中将律与经并提，旨在说明儒生与文吏各自所尊奉为“经”的对象不同（儒生以儒家经典为经，文吏以汉家法令为经），[18]并非律本身可区分为律经与非律经两部分。当然，律学在当时是一门专门的学问；在律学的传习过程中，各家弟子将自己所从习的那部分律条奉为经，或者各家都有自己所认定的在律条之上更具原则性的精神或条文，并奉之为经，也未可知。但这至多是法学意义上的认识。所有的律条，其适用范围和对象有所不同，但其法律地位和作用却是相同的。在司法实践中，我们还没有发现高出一般律条之上的“律经”。
    魏人提出的律经、正律等概念，是为了解释汉律实际不止九章这一事实与流传的汉律九章这一说法之间的矛盾。我们不能将这一说法当作汉代已有正律与单行律之别的依据。