律的篇目的固定化,是秦汉法典体系变化中最具本质的变化,对后代所谓“律令格式”体系的确立具有十分重要的意义。 三,关于所谓单行律。以律、令的严格区分为前提,相对于“律”而言,“令”才可视作单行法。因此,在魏律制定以前,法典中并无所谓的单行法[96]。而秦汉时期,同属于律的各种律名,只能被视作组成律的各种篇目或篇章。律令虽名称不同,但在法律实施和内容编纂上,并无明确、截然的划分,故不能视作单行法。 程树德在谈到汉魏律的体系时,说:“若夫九章之外以律称者……盖正律以外,尚有单行之律,固汉魏间通制也。”[97]所谓“单行之律”是与“正律”相对举,因此学界一般将此理解为单行法。有学者认为“单行之律”应理解为单篇别行之意。单篇别行确实是先秦古籍编写、流传的一种主要方式。余嘉锡《古书通例》已有说明,近来出土的古籍也证明了这一点。律令在具体的颁布和流传时,很可能也是单篇别行。秦律、汉律中都有抄写律条的规定。如《睡虎地秦墓竹简·秦律十八种·内史杂》有“县各告都官在其县者,写其官之用律”[98],龙岗秦简正是其例证[99]。但是,编写、流传的方式,与律的篇章结构是两回事。如果我们将程氏“单行之法”理解成单篇别行,那么,程氏就对他所认为的正律(九章律)之外还存在大量律篇这一现象未作解释。揆诸文意,用“单行法”来概括程氏之意未必妥当,但程氏之意是指正律(九章律)与正律之外的其它律篇,在法典体系上分属于两个体系,当无可疑。 四,《魏律》的意义。它首次将律篇结构固定下来,从而结束了此前立法的混杂状况。这也是两汉法律变化的实质和贡献所在。魏律是两汉法律演变的集大成,晋律、唐律不过是守成和进一步完善而已。当然,这并不能真正解决法律的制定、实施与客观实际之间的矛盾,于是敕,以至于例便日渐重要,而在编纂上则以部门为经。这是宋以后法典体系的本质特征。在以政府部门为国家立法主体的时代,这是不可避免的。 附记:本文草成,呈师友教正,辛德勇、胡宝国、于振波、徐世虹、陈苏镇、祝总斌等先生先后提供了许多建设性意见;在提交由本所史学沙龙主办的“第44次中古史研讨会”讨论时,来自北大、人大及本所的多位同仁对本文的论证又提出了许多中肯的意见。谨此致谢。 注释: [1]李悝《法经》篇目中的“囚律”,此处原作“网律”。学者一般以作“囚律”为是(见“校勘记”第11条,第943页)。但也有以“网律”不误者,如钱穆《周官著作考》(《两汉经学今古文平议》,北京:商务印书馆,2001年,第392-393页)。 [2]“约法三章”是一临时性措施,前人已加辨析,可置不论。参见张建国:《试析汉初“约法三章”的法律效力——兼谈“二年律令”与萧何的关系》,《帝国时代的中国法》,北京:法律出版社,1999年。 [3]程树德:《汉律考序》,《九朝律考》,北京:中华书局,1963年,第1-2页。 [4]关于汉律九章之“九章”的意义,可参见富谷至《晋泰始律令への道——第一部 秦汉の律と令》之“Ⅰ(一)汉九章律——篇章之义”,《东方学报》(京都)第73册,2001年。此文承徐世虹先生复印示知。 [5]张家山二四七号汉墓整理小组:《张家山汉墓竹简?二年律令释文注释》,北京:文物出版社,2001年。 [6]《睡虎地秦墓竹简》,北京:文物出版社,1978年,第292-293页。 [7]《秦律十八种·内史杂》“除佐必当壮士以上”条称:“除佐必当壮士以上,毋除士五(伍)新傅。苑啬夫不存,县为置守,如厩律。”(《睡虎地秦墓竹简》,第106页)另外,《秦律十八种》中还有单独的“厩苑律”,整理者认为“内史杂”中所谓的厩律即厩苑律的省称。林剑鸣先生则以《晋书·刑法志》所载汉代厩律自成一篇为据,认为二者未必是同一篇(见其《秦史稿》第9章第4节“法律制度”注⑩,上海:上海人民出版社,1982年,第233页)。名称、内容都很接近而分属不同律篇的情况,在睡虎地出土的秦律中是存在的,如《秦律十八种》中的工律、工人程、均工。也有一些律篇,在秦律中是一篇,而到汉律则析而为二,如《秦律杂抄》中有“捕盗律”,张家山出土的汉初律令中,捕律、盗律分属两篇。当然,无论厩苑律与厩律是否为一同篇,其内容大致相近,当无可疑;而这样的内容,在所谓制定汉律九章以前,即已归入了单独的律篇之中。 [8]对萧何增益户、兴、厩三篇而成九章的说法,田昌五首先对《唐律疏议》和《晋书·刑法志》的记载作了比较,认为《晋书·刑法志》“汉承秦制,萧何定律……益事律《兴》、《厩》、《户》,合为九篇”,而《唐律疏议》:“汉相萧何,更加悝所造《户》、《兴》、《厩》三篇”,二者所言有差别。即前者是指萧何所造,后者则是指此三篇李悝已造。他还参以睡虎地所出秦律,认为后者所言为是(《古代社会断代新论》,北京:人民出版社,1982年,第230页)。李力先生对此又作了进一步论证,认为户、兴、厩在萧何之前已经存在(《〈法经〉的篇目及其亡佚》,《中国法律史国际学术讨论会论文集》,西安:陕西人民出版社,1990年,第128—130页)。按,《唐律疏议》与《晋书》的编纂时间大致相同,“疏议”不可能见到比《晋书》的编纂者更多更直接的史料,因此,对这两段文字歧异的质疑,恐求之过深。我认为这只是表达方式略异,所表述的内容则是完全相同的,即他们所要表述的都是萧何在原来基础上又增益了三篇。新发现的史料,使我们得知这三篇在萧何已前即已存在,这已经能证明《晋书·刑法志》、《唐律疏议》对汉初法制的梳理是不准确的,而不必通过对这两部书的文字校理来证明。从史源上说,曹魏时人所见到的汉代史料应比唐人为多,而《魏律·序》也说:“旧律因秦《法经》,就增三篇,而具律不移,因在第六。”所谓旧律,指汉律。即使单纯作文字校理,我认为,《唐律疏议》一段,很可能是在“造”字之后有一重文号,原文或应作“更加悝所造,造《户》、《兴》、《厩》三篇”。 [9]《隋书·经籍志二》。另参见沈家本:《汉律摭遗》卷1“总叙”的按语,见《历代刑法考》第3册,北京:中华书局标点本,1985年,第1368页;程树德:《九朝律考·汉律考序》,第1页。 [10]《晋书·刑法志》所谓“《盗律》有贼伤之例,《贼律》有盗章之文,《兴律》有上狱之法,《厩律》有逮捕之事”,是根据《魏律·序》而对汉律情况进行的叙述,并非唐初编纂《晋书》时见到过汉律。唐初编纂《晋书》时,见过前此所修的各种《晋书》,但这其中着手修纂最早的,也是在西晋;而在东汉,时人已对所谓“九章律”不甚了了。 [11]对文献中汉律律名的系统勾稽,可参见沈家本:《汉律摭遗》;程树德:《汉律考一·律名考》(《九朝律考》,第11-35页)。 [12]程树德:《汉律考一·律·九章律》,《九朝律考》,第11-12页。滋贺秀三也有相同的意见,见其《西汉文帝的刑法改革和曹魏新律十八篇篇目考》(姚荣涛译),《日本学者研究中国史论著选译》第8卷,北京:中华书局,1993年,第93页。另参见富谷至《晋泰始律令への道——第一部 秦汉の律と令》之“Ⅰ(二)单行律·追加律”。
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