其次,作为法学著作,《法经》对秦代法学及司法实践的影响非常巨大。这一点,我们可以从睡虎地秦墓所出秦代法律文献中的“法律答问”中找到旁证。 睡虎地出土秦简中,属于法律文书的大致可分作三类。一是法律条文,有秦律十八种、效律、秦律杂抄;二是法律答问;三是封诊式。第三类属法律公文的格式,姑置不论。整理者在对“法律答问”所作“说明”时称:“《答问》所解释的是秦法律中的主体部分,即刑法。……《答问》解释的范围,与这六篇大体相符。”与“秦律十八种”、“秦律杂抄”等法律条文相比,“法律答问”主要辨析的是如何定罪、定何罪以及如何处罚,具有很强的司法实践性。这很类似于后代的案例或具体的法条解释。但为什么这些解释或案例的内容与《法经》所讨论的盗、贼、囚、捕、杂、具等内容非常吻合,而出土的具体的律条却又远远超出了这些内容呢?《睡虎地秦墓竹简》的整理者认为“答问”只是就法律主体作了解释。言外之意,对非主体则未予解释,或者墓主未抄对非主体的解释;也就是说,超出六篇范围的律条就应属于非主体的部分。“主体部分,即刑法”,则整理者显然认为主体与非主体的区别是刑法与非刑法的区别。但从目前已知的秦律、汉律来看,律条之间并无主体与非主体,或刑法与非刑法之分,因为在“秦律十八种”和“秦律杂抄”所涉及的律条中,也含有具体的惩罚。换言之,在当时的司法实践中,并不存在两个系统的法条,一套用以规范人们的行为(规定何者可做,何者不能做),即所谓非刑法;一套专门用以量刑和惩罚,即所谓刑法。有学者认为“答问”就是汉代的所谓“律说”[42];这是正确的,但仍不能解释上述疑问。 睡虎地出土的秦简“答问”或“律说”的内容与《法经》吻合而与律条却存在很大差异,说明了李悝《法经》对秦汉法律的巨大影响。李悝根据当时的法律条文和司法实践,将法律的内容概括为六个方面。睡虎地秦简的“答问”或“律说”所涉及的内容也是以此六方面内容为主,正说明了在当日的司法实践中,重点和难点仍然是以此为主,而这也正是曾经负责过地方司法的墓主所特别留意和关心的方面。除此之外的内容,主要是(1)如何界定及判决,(2)执法者的责任及因失职而要受到的惩处;这更与墓主的身份相吻合。“答问”的每条或每类之后,并不标著律名,[43]说明它们是以《法经》的六项内容来分类的。这反映了律学对法律实践的影响。当然,李悝的这些法学思想,也是对当时的司法实践和法学思想的总结,即当时已有不少人或多或少从不同侧面认识到了这些问题。 《法律答问·说明》称:“本篇决不会是私人对法律的任意解释,在当时应具有法律效力。”具体就这篇“答问”而言,这一判断我是同意的,否则墓主不会抄下来。但就“律说”这样的著作而言,可能还存在一个从法学著作到具有法律效力的转变过程。如《晋书·刑法志》载,汉代对律作章句的叔孙宣、郭令卿、马融、郑玄等十余家,家数十万言。“凡断罪所当由用者,合二万六千二百七十二条,七百七十三万二千二百余言,言数益繁,览者益难。天子于是下诏,但用郑氏章句,不得杂用余家。”汉代对律令的整理,恐怕也包括这种认定其是否具有法律效力的内容。 第三,是所谓商鞅“改法为律”的问题。 唐初对《唐律·名例》进行疏解时,称商鞅在秦曾“改法为律”。这是有关这一问题的最早记载,但细揆其意,它不过是将《晋书·刑法志》所谓“商君受之以相秦”这一说法的进一步具体化,并非有其它更原始、更可靠的史源。祝总斌先生即以大量史料,论证了所谓商鞅改法为律之说不可信。[44]退一步说,即使商鞅确曾改法为律,在“法”已成为法律、规则乃至方法的一种泛称的背景下,商鞅将秦国的法律条文用了一个前代曾经用过的词“律”来指称,[45]也是可以理解的。这既是为了区别于作为泛称的“法”,也表明了他对秦法典所进行的系统的改定和整理。因为他的立法精神在一定程度上体现了李悝的法学思想(上举“法律答问”的内容,即可说明),于是人们将此视作“改法为律”。因此,这既表明了商鞅与李悝之间的沿,也表明了他们之间的革。这一改称,并不具有法律变化的意义,至少就目前所知的史料,还不足以说明这一变化所意味着的法律精神或法理的根本性变化,其影响也并不大。这也许是商鞅改法为律之后,“律”仍未被时人视作法律的专名的原因吧。 最后,是关于“汉律九章”的性质。 汉律不止九章。但萧何因《法经》六篇而增益兴、厩、户三篇,共为九篇,又如此言之凿凿,似亦不能简单地视之为子虚乌有。我认为,萧何在《法经》基础上的增益,并不是对实施中的法律的篇章分类,而是法学意义的分类。换言之,它是萧何根据汉初所实施的律令条文内容,在《法经》对法律条文分类的基础之上,又增加了三类——秦及汉初所实施的法律条文,已比李悝时代的诸国法的内容大为丰富,李悝所作的律学分类已不足以完全包纳这一更为丰富的内容了。汉代“律说”这样的著作,恐怕也并不是依具体的律条而行(如后代的《唐律疏议》,在每条之后作“疏议”),而是将其“律说”内容分成这九类,单独流行的。当然,随着时代的变化和律条的不断增加,律学的这九类分法也一定会出现不能包纳所有律条内容的情况。此后的律学著作在分类上一定会突破这九类分法,甚至会出现新的律学分类结构。鉴于律学的不断变化,后人对汉初律学的分类不甚了了,也就是可以理解的了。 至此,我们可以对所谓“汉律九章”作一通解。首先它最初是指律学的分类。此后则在汉人常以“九”来虚指篇章的影响下,因汉律篇章之多,而成为汉律的代称或习称,[46]而非汉律的法定名称(在张家山出土的汉初吕后二年律令中,有律令的篇名,却没有总的名称。如果“九章律”是汉律的法定的总名,抄写者对具体律篇均已作了标示,对此法定总名似亦不应不予标出),更非实指汉律只有九章。同时,在尊经、复古的影响下,上古九刑的传说乃至附会,也极大地影响了时人对汉律的认识以及对汉律的称谓。这些因素夹杂在一起,使人们对所谓“汉律九章”的认识变得十分隔膜而混乱了。
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