三 从律令关系来看律的篇章结构的变化
    秦汉时期的律的篇目很多。睡虎地秦墓出土的秦律，整理者分为“秦律十八种”和“秦律杂抄”。二者相加，至少应有二十八种，或二十八篇。张家山出土的汉初律篇有二十七种，另有一津关令。沈家本和程树德从文献中勾稽出的汉代律篇共有二十二种。[47]连劭名从其它汉简中所勾稽出的几种中，可增县律一种。[48]睡虎地秦律与张家山汉律的篇目相同者，有捕盗律、置吏律（除吏律）、传食律、效律、傅律、爵律（军爵律）、徭律、金布律、田律。[49]秦律中的内史杂、尉杂与汉律中的杂律，或许有关；不同者还有近四十种。沈、程两位先生从文献中勾稽出来的，与张家山汉律相较，相同者有：捕律、金布律、田律、杂律、户律、贼律、盗律、具律、兴律、钱律；不同者还有近三十种。这一方面说明秦汉时期的律的篇章时有增减，具有“开放性”，而不是像《魏律》以后各朝的律那样，是一个大致固定的结构。但从另一方面也可以看出，其中的一些篇目又具有相当的稳定性，这又为律的篇章的稳定乃至固定奠定了基础。因此，曹魏对汉代法典修定所具有的本质意义，表现为（一）将律的篇章予以固定，使律变成了一个完整和封闭的体系。（二）这样做的一个重要前提，是令与律在内容上的明确区分。
    汉代律与令的关系，是法制史上的一个比较棘手的问题。相关记载存在很大歧异，比如《史记·酷吏传·杜周传》载，杜氏因“不循三尺法，专以人主意指为狱”受人责备时，杜周辩解说：“三尺安出哉？前主所是著为律，后主所是疏为令，当时为是，何古之法乎！”认为律与令的区别在于制定法律的皇帝的不同（前主、后主）。但是，前主、后主是相对而称的。他的这一区分显然不能成为有汉一代的律与令的区别。三国人文颖说：“萧何承秦法所作为律令，律经是也。天子诏所增损，不在律上者为令。”[50]认为萧何所定者即为律令，属律经；后代天子所增损，且未纳入萧何所定律令中者，是为令。他所谓的“令”是相对于萧何所定律令而言的，很像明人眼中的《大明律》与例的区别。[51]我们看到的大量出土文献和传世文献，都可说明这一说法不正确，因为萧何之后，又出现了许多律的篇章。
    晋人杜预对律、令是从内容上给予界定的：“律以定罪名，令以存事制。”[52]但这未必符合汉代的情况。汉代律中也存在着大量所谓“存事制”的内容。比如睡虎地出土的《秦律十八种》中工人程、仓律、金布律，张家山出土的汉初二年律中的户律、史律、秩律、金布律等，其中都有大量的条文只是规定事制，没有同时规定处罚。而令中也有惩罚的规定，如《宫卫令》：“诸出入殿门公车司马门者皆下，不如令，罚金四两。”《令乙》：“跸先至而犯者，罚金四两。”[53] 从律、令的内容及其法律效力来看，秦汉律、令的区别并不明显。传统文献，如司马迁《史记》常常律、令并称。《释名》也将律、法、令视作一类作品（即法律汇编），与《尚书》、《春秋》、《论语》等一同收入了“典艺”类。出土文献也证明了这一点。如《秦律·仓律》：“其出入禾、增积如律令。”[54]“城旦为安事而益其食，以犯令律论吏主者。”[55]其中最著名者，就是汉简公文书中常常出现的“如律令”。
    在睡虎地出土的《语书》中，“故腾为是而修法律令、田令及为间私方而下之”一语中所言之“田令”[56]，即如田律、户律、金布律一样，必是一种或一类单独的法律条文，不能视之为与律并称的泛指。《法律答问》中，引用“律”的条文，对“犯令”、“法（废）令”作的司法界定：
    可（何）如为“犯令”、“法（废）令”？律所谓者，令曰勿为，而为之，是谓“犯令”；令曰为之，弗为，是谓“法（废）令” 殹（也）。廷行事皆以“犯令”论。[57]
    更可证明这一点。《史记·秦始皇本纪》在记载赵高与胡亥的渊源时，说：“赵高故尝教胡亥书及狱律令法事。” 《史记·萧相国世家》载，刘邦入关中后，“（萧）何独先入收秦丞相御史律令图书藏之”。《史记?太史公自序》称：“于是汉兴，萧何次律令，韩信申军法，张苍为章程，叔孙通定礼仪，则文学彬彬稍进，诗书往往间出矣。” 言及秦及汉初法典，都是律令并称，也可证至迟到秦朝，已存在单独的以“令”为名的法典。[58]近来湖南里耶出土的秦简中，即发现了秦代的令文。秦始皇二十七年（前220），为传送委输甲兵事，洞庭守要求属县征发人力。其中引用了一道有关征发人力规定的令文：
    令曰：“传送委送，必先悉行城旦舂、隶臣妾、居赀、赎责（债），急事不可留，乃兴[徭]。”[59]
    在规定遵从或违犯法律时，既有明确使用“如律”、“不如律”的情况，如：《司空律》：“凡不能自衣者，公衣之，令居其衣如律然。”[60]《除吏律》：“除士吏、发弩啬夫不如律，及发弩射不中，尉赀二甲。”[61]也有明确使用“犯令”、“不从令”、“不如令”的情况，[62]如：《关市律》：“为作务及官府市，受钱必辄入其钱○缶中，令市者见其入，不从令者赀一甲。”[63]《秦律杂抄》：“蓦马五尺八寸以上，不胜任，奔挚（絷）不如令，县司马赀二甲，令、丞各一甲。”[64]这些例子既可从法律的作用和效力的角度，说明律、令之相同，又可从法典的角度，说明律与令应有区别，否则，即可全部称律或者全部称令。
    但如何认定律令的区别呢？睡虎地出土的秦《金布律》：“其责（债）毋敢隃（逾）岁，隃（逾）岁而弗入及不如令者，皆以律论之。”[65]《语书》中有“今且令人案行之，举劾不从令者，致以律”[66]。《龙岗秦简》有“田不从令者，论之如律”[67]。不如令，以律论；不从令，致以律或论之如律，似乎透露出“令”侧重于规范、条例，是该做什么，“律”则侧重于如违犯规范、条例所应受怎样的惩罚。但诚如上面所谈到的，秦汉的律中存在着大量属于规范、条例这样的内容，而令中也有惩罚的内容。这又使我们此处发现的二者之区别失去了意义。
    然而，当我们换一个角度，从律令的文本形式和律令之间的相互作用来审视这一问题时，我们发现了律令关系的实质。
    所谓律令的文本，与当时法条的颁布、整理方式密切相关——法条增加的方式，主要是通过将诏书变为令、律来实现的。
    法条的颁布，要用诏书的形式，但并不是所有诏书都会成为法条。[68]变为法条的诏书，也有一个由针对某一具体的事件或案例而作出的具体处置，变成为通例的过程。大致而言，诏书变为法律条文有两种途径，一是直接定著为令、律，中田熏、大庭脩两位先生的研究就是对这一形式的讨论。所谓“定著为令”、“定为令”、“著为令”，即将有关内容确定为令；一经确立为令，则具有通则性和稳定性。张家山出土的汉二年律令中有优待吕宣王及其亲属的律条，如“吕宣王内孙、外孙、内耳孙玄孙，诸侯王子、内孙耳孙，彻侯子、内孙有罪，如上造、上造妻以上。”[69]在刘邦死之前恐怕不会出现这样的律条；而在吕后死之后，汉廷也一定会废止这样的律条。增加或废止这样的律条，正可反映出律条的增减和变化。二是将处理具体事例或案件的诏书变成为令。上引杜周所谓“前主所是著为律，后主所是疏为令”，文颖所谓“天子诏所增损，不在律上者”为令，指的就是这种情况。另外，地方官也可以通过一定的程序，提出制定新的法律条文。如张家山出土汉初律令中有“县道官有请而当为律令者，各请属所二千石官，二千石官上相国、御史，相国、御史案致，当请，请之，毋得径请。径请者，罚金四两”的规定。[70]
    我们现在所见到的“令”的原文，有张家山出土的二年律令中的《津关令》。它是鲁御史的上书，要求允许鲁侯及其中大夫谒者、郎中在关中买马，并通知津关以及发给传的条文[71]。这部分令文与其它律条相比，最大的不同之处，就是都保留了诏书的原有格式。相对于法典而言，它的浓厚的原始性，说明了以这种形式颁布的法律条文所具有的一事一议的“暂时性”。其“通则性”显然要远逊于同属于《津关令》的其它条文。再如“王杖诏书令”，收入有关赐予王杖者的优待规定等若干道诏书，也可以说是若干案例。[72]也正是因为令文中保留了诏书的原文，因此也称“令”为“诏书令”。这都是将诏书变为“令”文的实例。这样的“令”恐怕更接近于令的本义。
    如果令文所及案例一再发生，且其处理结果确属通例，则再将此令文中所含有的案例处理的详细过程予以删除，用精炼的语言加以表述，使之变为律条。我们现在看到的秦汉律条，大多是言简意赅、精练严密的，已不再留有原来诏书的痕迹。但此前的情况却可以证实其来源于诏书。
    秦武公二年（公元前309年）颁布的“为田律”，起首称：“二年十一月己西朔日，王命丞相戊、内史匽、民臂（僻），更修为田律”，云云。[73]诏书也作为律的一部分予以记载。睡虎地秦简中发现的魏安厘王二十五年（公元前252年）《魏户律》、《魏奔命律》各一条，虽名为“律”，但《魏户律》起首称“廿五年闰再十二月丙午朔辛亥，告相邦”，《魏奔命律》起首称“廿五年闰再十二月丙午朔辛亥，告将军”，其形式完全是两条诏令，即它也是将诏令原封不动地当作了“律”[74]。而我们从现已发现的秦汉称“律”的律条来看，大多已将诏书改写成了较为严密的律条。[75]这充分反映了从战国到秦汉律条文本的变化，同时也为我们了解诏令变为律条提供了例证。