二 从《法经》到“汉律九章”
    《法经》性质的认定，是与所谓“汉律九章”密切相关的一个问题。
    具体交待《法经》一书的最早史料是《晋书·刑法志》：“是时承用秦汉旧律，其文起自魏文侯师李悝。悝撰次诸国法，著《法经》。” 似乎是指李悝采集诸国法典，撰成了一部新的法典，名为《法经》。随之对这部法典的内容所作的交待是：“以为王者之政，莫急于盗贼，故其律始于《盗》、《贼》。盗贼须劾捕，故著《囚》、《捕》二篇。其轻狡、越城、博戏、借假不廉、淫侈、逾制以为《杂律》一篇，又以《具律》具其加减。是故所著六篇而已。”似乎谈的是他对此前法典所作的整理，如这部法典所包括的六个部分的顺序以及对一些内容的合并。
    首先，我很怀疑他做这种整理工作的必要性。其时虽然各国都在变法，但变法都必然要以其已有的法律条文为基础来做增删。变法者对他国变法情况进行借鉴是肯定存在的，但将其认为对本国有用的别国法条汇编起来，一次性予以颁布，却是不可能的。事实上，各国在变法中，新法的公布是一个长期的逐渐的过程。当时不需要、也不可能有这样一部集诸国法条之大成的法律汇编。我们最多只能将《法经》理解成李悝变法之后的魏国法条的汇编，但这与所谓“撰次诸国法”相矛盾。其次，从现已发现的秦汉律令来看，律的篇目顺序并不重要。同时，律的篇目很多，如睡虎地秦墓出土有《秦律十八种》，而在《秦律杂抄》中又有十种不见于《十八种》，这大大超出了六篇的范围；就魏律而言，也已有“户律”、“奔命律”的篇名。[32]虽然这些材料都晚于李悝变法之时，但这至少可以说明，秦汉的法典变化绝不是从《法经》六篇到汉初增为九章这样的历程。第三，说这六篇“然皆罪名之制也”，十分费解。盗、贼属罪名，自无可疑，但囚、捕无论如何不能算罪名，虽然它一定是规定依据不同的罪名来劾捕的。第四，这部法典的名称也不无可疑。目前已知的先秦史料中，法典名称均无称“经”者。[33]另外，从史源上说，虽然今本唐修《晋书·刑法志》对此叙述应有所本，[34]但这部集大成的法典在西晋以前的史料中却罕见踪迹。因此，《晋书·刑法志》对《法经》一书内容的叙述未必准确；我想《法经》可能是李悝所著的一部法学著作，而不是一部集大成的法典。
    作这样的理解，上述难解之处便可涣然冰释。李悝对当时各国实施的法典进行了综合研究，撰写了一部法学著作，即所谓“撰次诸国法，著《法经》”。他认为从法理上可将这些法条分成六个部分，[35]并且明确提出“以罪统刑”，即所谓“皆罪名之制也”。这在中国法学发展史上具有重要意义。六个部分的排列顺序，表达了他对罪行危害的认识。这部著作主要是以法典的编排和完善为中心来展开的。此前各国陆续公布、实施了成文法，客观上也需要对此进行学理上的研究和总结。正因为这是一部法学著作，而且鉴于它在法学史上的地位，故后人在整理、流传时，称之为“经”。《汉书·艺文志·法家》中著录有“李子三十二篇”，注云：“名悝，相魏文侯，富国强兵。”沈家本、杨宽等认为《法经》当即包含其中。[36]我认为这一意见十分正确。这也许就是此书单篇别行较少的一个原因。换言之，如果按《汉书·艺文志》所反映的《七略》的分类，则李悝《法经》应属“诸子略·法家”，是子书的性质。当然，作为研究当时各国法律的一部综合性著作，其中一定会有征引或转述各国所实施的律条。因此，即使后代对此书的征引中有法律条文，也不能说明此书即系法典。
    李悝在此书中，将其讨论对象称作“法”。法者，罚也，其最终目的仍在于惩罚。[37]这种称谓在它同时代的其它著作中也有反映，最显著的例证就是银雀山汉墓出土的《守法守令等十三篇》中，名“法”者有守法、库法、市法、李法、王法、委法、田法等七篇。这些“法”并不是法律条文，而是与《尉缭子》、《管子》等书有密切联系的子书。[38]裘锡圭先生将《守法》、《守令》、《市法》三篇定为战国时作品，吴九龙先生则进一步对此作了论证，并以商鞅改法为律当座标（这十三篇中有七篇称法不称律），认定这些作品形成于商鞅变法前后。[39]我认为，将这些作品定为战国时代是没有问题的，但吴先生以所谓商鞅改法为律为依据，则欠妥，因为《十三篇》不是法律条文，这里还暂且不谈所谓商鞅改法为律是否可信的问题。[40]作为子书而称“法”，至少说明了李悝将其书定名为“法”的时代背景，虽然我们还不能确定二者是如何互相影响的。——我倾向于《法经》影响了后者，因为这些篇中的内容与《管子》、《尉缭子》等多有相同之处，但这些子书的篇目却并不称“法”。这种称谓，正可说明《法经》成书后的影响。
    过去学者们围绕《法经》的争论，都是将它作为一部法条汇编来看待的。如果认识到它是一部法学著作，很多争论也许会迎刃而解；至少讨论的角度应有所变化。
    《法经》既然不是一部法典，我们又该怎样看待它对此后法律发展的影响呢？
    首先，是关于商鞅受《法经》而相秦的问题。
    商鞅与李悝同为法家，《汉书·艺文志》将李悝所著《李子》列为法家类第一部著作，可见李悝作为法家学派开山鼻祖的地位。《法经》又是李悝撰写的一部研究当时各国所实施法律的综合性著作，无论是理论意义还是现实意义，此书都一定是该学派十分措意的一部著作。
    我们从《史记·商君列传》中所看到的商鞅与秦孝公几次对话的情形，与孟子见梁王并无不同。商鞅所谈的，一定是他根据李悝的法学理念，为秦国设计了一套变法措施及其所体现的变法精神，而绝不会是给秦孝公背诵当时各国正在实施的各种法律条文。这与当时诸子百家纷纷周游列国，以期实现自己学派的治国理念是一样的。他被秦王委以重任，开始着手变法时，又本着这样的理念和精神，对秦法典进行了系统的改订和整理，而不是拿着一部各国现行法律汇编到秦国去推行变法。这就是所谓“商君受之相秦”的真实含义。日后他陆续实施的如奖励耕战等种种具体措施，已大大超出了李悝《法经》以讨论法典的编排和完善为中心的内容，更多地强调了鼓励耕战、富国强兵等方面，这就又形成了后人视之为一个的新学派的商鞅学派。[41]