吴树平先生认为,睡虎地秦简中有明确律名的律条内容,基本上没有超出商鞅律的六大体系;汉律九章也可作如是解。[19]这实际是认为秦汉律的分类存在不同的等级,至少是“两级分类”,即总体上分为六篇或九章,其下再分为若干篇。我不同意这一认识。吴先生写作此文,可能尚未得见汉律。即以秦律而言,明确标出律名者,至少已有二十八种。它们虽然可以按其内容被分作《法经》的六类,但这并不等于说在司法实践中,律篇都应被分作六类。换言之,研究者眼中的律条的内容分类,与当时实施的律条的分类是两回事。我们用张家山出土的汉初律令或许更能说明这个问题。该律令中有贼律、盗律、具律、捕律、杂律、户律、兴律,这与九章律中的盗、贼、捕、杂、具、户、兴的名称完全相同,但它们与出土的其它溢出九章的律篇的法律地位和作用也完全相同。也就是说,同样名为盗、贼、捕、杂、具、户、兴的律篇,却同时分别属于上下两级分类,这如何加以区分呢?为什么抄写者会不加标示以作区别呢?如果曹魏律放弃了这一分类原则(即法典结构),为什么在《魏律·序》中会不着一语呢?这样的法典结构在此后如魏律、晋律等律典中毫无反映,似乎也不符合事物发展的一般规律。除标明的二十八种律令篇名外,其总的标题是“二年律令”;如果有所谓的“两级分类”,则“二年律令”就应当被看作是一级分类,但这只是表明这批律令颁布于“二年”,绝不可能成为一级分类的名称。换言之,在具体的律篇之上,我们还没有发现上一级分类存在。 有学者提出,也许汉初曾一度实行过只包含有九篇的律,因此名为九章律。我认为不可能。汉承秦制,只能是在秦代原有律条的基础上,作一些修正、补充。这种修补也只能是局部甚至是枝节的,不太可能从整体上将原来至少有二三十篇的律简约为九篇。当然也不太可能,由萧何时的只有九章,到吕后时即增到至少二十七篇之多。有学者推测汉代将不宜归类的、八种律之外的律条纳入到了杂律这一篇之中。这涉及对杂律的认识。杂律之“杂”并非无所不包。睡虎地出土的秦律中有尉杂、内史杂,张家山出土的汉律中也有杂律,都是与其它各种律篇并列的一篇。显然,溢出八章以外的其它律篇并没有都被包含在杂律之中。这也说明,杂律并未因其名为“杂”而成为一个包括多种律篇的上一级律篇。面对汉代律令的实物与文献中记载的所谓“汉律九章”的矛盾,如果仍旧一味弥逢“汉律九章”的说法,似有胶柱鼓瑟之嫌。 “九”之为泛称,以喻其多,前贤已有论说。[20]汉人编辑书籍,多以九指,但并不实指其篇目为九,如《九章算术》。该书有九个部分,分作九卷,即方田、粟米、衰分、少广、商功、均输、盈不足、方程、句股,似乎“九章”之名是因其分作九个部分。但据刘徽在注该书时所写的序:“昔在包牺氏始画八卦,以通神明之德,以类万物之情,作九九之术以合六爻之变……按周公制礼而有九数,九数之流,则九章是矣。……徽幼习九章,长再详览。”[21]所谓“周公制礼而有九数”,见《周礼·地官·司徒》:“保氏,掌谏王恶而养国子以道。乃教之六艺,一曰五礼,二曰六乐,三曰五射,四曰五驭,五曰六书,六曰九数。”郑玄注引郑众云:“九数,方田、粟米、差分、少广、商功、均输、方程、赢不足、旁要,今有重差、夕桀、句股也。”[22]孙诒让也列举了许多后代学者的解说,当然其重点仍是对九篇名称的辨析。[23]钱宝琮认为,上引九数中的“均输”应是汉武帝太初元年以后的赋税制度,不是《周礼》九数原有的细目;上述九个内容,“大概是西汉末传统算术的主要纲目,‘今有重差、句股’说明数学有了新的发展”[24]。不论这九个部分的名称究竟是哪些,以上的歧异至少可以说明,《九章算术》一书所收的算术问题,并不是始终固定不变的,而是有个变化的过程;在这个过程中,所涉及的算术问题(即其篇目分类)当然会有增减。因此,其以“九章”命名,不是因为它包括的这九个方面的算术问题,而是因《周礼》的所谓“九数”。也许《周礼》九数所反映的是实指有九种算术问题,但到汉代以“九章”为名编定该书时,它所包括的内容却未必即九个问题;此后更是不断有增减,如《隋书·经籍志三》所著录的名为“九章算术”的书就有十卷、二卷、二十九卷之别,甚至有以“九章六曹算经”为名者。[25] 再如楚辞之《九歌》、《九辩》、《九章》,其得名也并不因为其篇章分作九篇,如《九歌》即十一篇;其得名之由来,或与歌舞有关,[26]但我以为,将“九”理解为当时编集多以九来泛指更为妥当。 “九”也常见于法律文献。如叔向在给子产的信中说:“夏有乱政而作禹刑,商有乱政而作汤刑,周有乱政而作九刑,三辟之兴,皆叔世也。”[27]汉代政府构成中有所谓“九卿”,亦作泛称,并非实指。[28] 其实,秦汉人对律的篇章并不十分重视。睡虎地所出秦代“法律答问”中,大多都没有标明“答问”所针对的律条属于何律。比如《法律答问》“律曰与盗同法”条:“有(又)曰‘与同罪’,此二物其同居、典、伍当坐之?云‘与同罪’,云‘反其罪’者,弗当坐。” “律曰斗夬(决)人耳,耐”条:“今夬(决)耳故不穿,所夬(决)非珥所入殹(也),可(何)论?律所谓,非必珥所入乃为夬(决),夬(决)裂男若女耳,皆当耐。”在依据律条所作的相关惩罚时,只是说“以律论”,也不标示律的篇章名称,如“公祠未○,盗其具”条:“或直(值)廿钱,而○盗之,不尽一具,及盗不直(置)者,以律论。” 又如“斗,为人殴殹(也)”条:“斗,为人殴殹(也),毋(无)疻痏,殴者顾折齿,可(何)论?各以其律论之。” [29] 律的篇章也处在不断的增减之中,所以我们今天看到的出土秦汉律的篇章会有如此之多;不仅律条与律条之间有重复,篇章与篇章之间的区分也十分模糊。如,在睡虎地秦墓所出秦代律令中,有关“工”的律条,被分别编入工、工人程、均工三种律;有关仓廪出入的律条,也分别可见于仓律、效律,而内史杂也有一些相关内容[30];有关官器的制作、标识及损坏等规定,见于厩律“叚(假)铁器” 条、金布律“百姓叚(假)公器及有责(债)未赏(偿)”条、金布律“县、都官以七月粪公器不可缮者” 条、工律“公器官□久,久之”条、效律“公器不久刻者”条、内史杂“都官岁上出器求补者数”条[31],等等。这是由秦、汉律尚未确定一个统一、完整的结构,没有固定的篇目所造成的。因此,我很怀疑所谓“汉律九章”是实指汉代律的篇章只有九章这一说法。
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