韩铁，美国威斯康星大学哲学博士，南开大学世界近现代史研究中心教授、博士生导师。
    英属北美殖民地时代的法律在美国法律史上应处于什么样的地位，是美国学术界颇有争议的问题。1984年，美国著名法律史学家斯坦利·卡茨曾经指出，殖民地法律史研究之所以长期以来没有取得令人满意的进展，其主要原因之一就是因为从罗斯科·庞德到J. 威拉德·赫斯特这样一些学界泰斗关于美国法律史分期的观点产生了太大的影响。[1] （p457～489）庞德在1936年把“美国法律形成的时代”划定为“从独立到内战时期”[2] （p3）。赫斯特在20世纪50年代阐述他有关法律释放了个人创造性能量的著名观点时，谈的是19世纪的美国法律。他认为个人主义是美国文化中含义最深刻的价值观，可是殖民地法律要扩大的却是“社区作为一个社会实体的选择范围”。当时人觉得个人力量太小，不足以面对其所处境遇的挑战，因此大家“要紧紧地抱成团，节省而不浪费，防止因嫉妒和不适当的争斗而产生的内部分裂”[3] （p37～38）。在赫斯特看来，殖民地法律是“重社区、保守和强调道德的，而真正的美国法律（19世纪的法律）是创造性的、扩张性的和重实效的”，所以，他认为，“殖民地时代的经历没有多少可以用来解释一个国家的法律的产生”[1]] （p471）。庞德和赫斯特的观点在20世纪70年代由于威廉·E. 纳尔逊和莫顿·霍维茨的两本名著而得到进一步加强。前者通过对马萨诸塞的研究而断言，这一地区的社会和法律结构是在美国革命一代人的时间里才最终发生了变化；[4] 后者则将美国法律发生重大转变的时期定为1780～1860年。[5] 这样一来，殖民地时期法律的发展变化就不仅在这些学者的观点中，而且在美国法律史的学术研究中都被边缘化了。
    就在卡茨于1984年批评这种边缘化并大声疾呼加强对殖民地法律史研究的前后，美国学术界以戴维·科尼格、布鲁斯·H. 曼和约翰·M. 默林为代表的学者开始对过去这种贬抑殖民地时代法律发展的倾向提出了挑战。他们认为，美国法律现代化的号角不是在美国革命以后、而是在殖民地时代就已经吹响了，1680～1720年则是这种大转变的一个关键时期。[6～7] [8] （p540～572）琳达·布里格斯·比莫、德博拉·罗森、威廉·M. 奥法特等人的研究都支持这种观点。[9～12] 到2001年，克里斯托弗·L. 汤姆林斯在他为有关殖民地法律史的论文集《早期美洲的多种法制》所写的《导言》中甚至指出，就赫斯特所说的19世纪的法律是通过选择的自由来实现人的创造性而言，法律在当时所做的一切和“它在过去两百年里做的”并无什么很大的不同。[13] （p15～16）显然，现在有愈来愈多的学者都在试图论证，美国现代法律的形成在殖民地时代就已经迈出了重要的一步。
    然而，纵观这些学者已有的研究成果，无论是它们所涉及的地域还是它们所探讨的法律内容，都不足以使我们对整个英属北美殖民地法律的发展有比较全面、系统和准确的把握。各个殖民地在法制发展上所存在的差异性或者说多样性更增加了这方面的困难。美国学者玛丽琳·萨蒙曾感慨说：“我在研究早期美洲妇女财产权时碰到的最无所不在的问题跟妇女或财产法都没有关系。它是如何解释殖民地法律异乎寻常的多样性的问题。没有两个殖民地（后来是州）在如何依法处理财产上会有完全相同的结论。”[14] （p3）另外还有一个难点就是：要对英属北美殖民地的法律是否已具有某些现代法律的特点做出判断，就必须对当时社会经济的发展究竟达到了一个什么样的程度也要有基本的认识。正如科妮利亚·休斯·戴登所言，“新近的学术研究所挑战的不仅仅是大部分法学家所认同的美国法律史最重要的转折点在19世纪初期的设想，它还是针对就殖民地时期进行任何综合叙事的核心问题而来的，即经济和社会变化的时间问题”[15] （p7）。所谓经济和社会变化的时间问题，就是指殖民地时代是否与何时发生了经济和社会的重大变化。如果英属北美殖民地直至美国革命之前都是停滞不前或者发展缓慢的传统社会，那人们就很难想像当时的法律会有多少重大改变，更不要说出现了什么美国现代法律的曙光了。然而，正是在英属北美殖民地社会经济的发展达到了何种程度或者说属于什么性质的问题上，美国学术界至今仍存在很大的争议，而且在不久的将来恐怕也难以形成共识。
    因此，笔者不准备探讨英属北美殖民地社会经济的性质，也不想对殖民地法律制度的发展做系统的综合概括。本文的目标相当有限，那就是在美国学者已有研究的基础上，对涉及英属北美殖民地社会经济性质的一个关键问题，即市场经济在当时的发展，做一些初步的分析，并进而阐述与市场经济发展密切相关的法律方面所出现的早期现代化的趋势。也许这些趋势的代表性与典型性在当时还相当有限，而且与19世纪的美国法律相比，英属北美殖民地的法律还只是一个初生的婴儿，但是从美国现代法律形成的历史过程来看，殖民地时期绝不是美国法律史上的“黑暗时代”[16] （p29）。
    一
    马克思主义史学家和美国主流史学，尤其是“一致论”学派，都认为美国没有封建主义的过去。[17] （p847）路易斯·哈茨在他的名著《美国自由主义的传统》中明确指出，美国“跳过了封建的历史阶段”[18] （p3）。卡尔·德格勒甚至说，资本主义是随着第一批航船来到了今天美国的这片土地上。[19] （p2）如果我们毫无保留地接受这些观点，那么对于英属北美殖民地的法律已经开了美国现代法律之先河也就不需要有多少怀疑了。可惜历史并非如此简单。早在1925年，珀西·比德韦尔就在其有关北部农业的经典之作中指出，自给自足的农业生产在殖民地时代居于统治地位。[20] 不过，这种把18世纪的农场主描写为鲁宾逊的自给自足论在第二次世界大战后的学术界遭到了猛烈的批评。真正对英属北美殖民地从一开始就是资本主义的观点提出强有力挑战的，是20世纪70年代以来不少美国社会史学家所做的大量研究。他们认为，殖民地社会处于前资本主义时期，美国向资本主义的过渡发生在美国革命之后，尤其是在19世纪才取得了重大进展。