六
    殖民地法律出现的早期现代化趋势之四，是仲裁这种解决争执的非正式方式的正规化、法律化或者边缘化。
    仲裁本是地方社区解决其成员之间冲突而免于诉诸法庭的一种不大正式的方式，它在17世纪的英国已经得到比较充分的发展，英属北美殖民地居民在引入仲裁时根据新大陆的需要做了取舍。应该说，殖民地最初的仲裁与英国相比更具有社区性的特点。1700年以前呈送给康涅狄格议会的请愿书中提及的仲裁案虽然数量有限，但全都是发生在同一个镇的居民之间，甚至是同一个家庭的成员之间。[7] （p104）当时的仲裁是彼此熟悉和信任的双方一致同意后才会采取的解决争端的方式，没有一方能强迫另一方这样做。事实上，仲裁人的权力也是来自提交仲裁的双方，后者在他们同意诉诸仲裁的仲裁协议中界定了可由仲裁人做出裁决的争执内容。仲裁结果是否有效同样要取决于双方能否接受，因为它在法律上不可强制履行。法院所能复审的只是仲裁裁决是否符合仲裁协议的要求，而不是裁决的实质性内容。因此，当诉诸仲裁的双方一起来到仲裁人面前时，他们不太像法院里的原告和被告那样是要一争输赢的对手，而是更像要寻求双方都能接受的妥协的邻里。这就是仲裁所具有的为当时的殖民地人所欢迎的社区性。它以妥协与和解的精神模糊了胜败的界线，以自愿而非强制的方式淡化了对手之间的敌对情绪，从而使被仲裁的双方在裁决之后能重归于好，继续他们正常的邻里关系，维护社区的和平与安宁。
    与这种社区性密切相关联的是仲裁与法院审理相比所具有的非正式性。具体来说就是，仲裁不受普通法有关答辩、证据和共同诉讼权的程序规定的限制。例如，仲裁人可就提交仲裁双方在仲裁协议书中提出的所有问题和证据进行审理和做出裁决。普通法诉讼则不然，法院在一定的令状之下只能就一定的问题和证据进行审理，如要合并则必须符合共同诉讼权的要求。这样，仲裁人比起法官和陪审团来说，就能更为全面地解决争执双方所存在的问题。当社区里的争端往往反映出超出争端本身而且影响到社区秩序的十分复杂的多重社会关系时，仲裁裁决显然更符合社区利益的需要。反过来，仲裁这种非正式的甚至在法律上不可强制履行的解决争端的方式在当时之所以能行之有效，则是得力于社区的影响力。当争执双方自愿选择了这种有利于维护社区秩序的仲裁方式，一旦公开违背承诺而不接受裁决的话，誓必在社区内造成很坏的印象，不利于他们在这个社区内继续与邻里相处。因此，1680年以前康涅狄格法院记录中提到的仲裁很少，布鲁斯·曼认为其所以少的原因可以解释为仲裁裁决大都成功了，没有人不服从裁决当然也就无须再诉诸法院。[7] （p105）
    不过，曼发现这种非正式的仲裁方式在进入18世纪后出现了正规化的倾向，因为康涅狄格的社区在世纪之交发生了很大的变化。1686年以前建立的25个镇全是由集体移民的居民组成的，而1686～1734年建立的29个镇中只有6个是由这样的移民组成的，其他的则是由土地投机买卖过程中零零散散到来的移民建立起来的。后一类移民不是因宗教歧见而被迫迁徙的同一个教会的会友，也不是原本属于同一个村落的村民。他们是为自己和家人的生计而来，而且在一开始并不是一个已经存在的社区的共同成员，所以他们也就不具备集体移民所具有的社区意识或者说集体观念。不仅如此，世纪之交人口的增加和对外迁移使得老社区的凝聚力也一天天削弱。康涅狄格殖民地的人口在1670～1700年间翻了1倍，人口密度增加了50％。从父辈手中得不到足够土地的后代不得不外迁或者弃农经商，他们对于自己出生的社区当然也不会有父辈一样的认同感。这样一来，原本是建立在社区成员彼此之间的信任和对社区秩序的共同关注之上的仲裁，也不得不发生变化，即走向正规化和法律化。[7] （p110～111）
    对于有强烈社区意识的居民来说，仲裁裁决在法律上的不可强制履行本不是个问题，他们相互之间的信任和对社区秩序的顾忌使他们在履行裁决上一言九鼎。然而，这种社区成员之间的信任和顾忌现在都削弱了。同样值得注意的是，市场经济的扩张使很多争端超出了社区的范围。据曼的统计，在1700年后半个世纪的时间里，康涅狄格仲裁案中双方来自同一个镇或同一个家庭在所有仲裁案中所占的比例，由17世纪的几乎100％下降到了57％。这样，要保证仲裁裁决得以履行就不能只靠双方的自觉，而要有某种行之有效的正规手段。康涅狄格人在仲裁正规化上走出的第一步是在仲裁协议上从口头承诺走向书面文约。当他们发现书面文约还不能保证裁决的履行时，又要求在提交仲裁时以条件债券作保。书面文约和条件债券作保早在1个世纪以前就已在英国的仲裁中被采用，但在康涅狄格直到17世纪末才见之于仲裁程序中。到1730年，在仲裁中用于作保的条件债券又为期票所取代。这倒是殖民地的一大发明。比起条件债券来说，期票作保的最大好处在于给了仲裁人保证裁决得以履行的手段。以条件债券作保的争执双方在提交仲裁时是由他们彼此直接交换条件债券，仲裁人并不握有这些债券，所以也缺乏使争执双方服从裁决的杠杆。期票作保则不然，争执双方在提交仲裁时须将各自的期票交给仲裁人，后者在裁决得到履行时可将期票还给争执双方；否则，期票就将被全部交给在裁决中获胜的一方。这就使仲裁人掌握了对是否履行裁决可以产生直接影响的手段。不难看出，期票作保改变了仲裁：原本只能靠自己在社区里的社会威望对争执双方加以规劝的仲裁人，现在手头有了凭期票支持的权力；原本从头到尾都是自觉自愿的仲裁程序，现在只是在一开始提交仲裁时是自愿的，到结尾时已变成强制性的了。显然，仲裁正在走向正规化。[7] （p111～117）
    需要指出的是，在康涅狄格的仲裁走向正规化的过程中，商人起了相当重要的作用。他们虽然在地理上往往相距遥远，但在传统上则由于共同的利益和目标而形成了他们自己的社区，而且有他们自己处理相互关系的快捷方式。在英国，商人习惯法就是与普通法相脱离而适应商人特殊需要的一套法律，它把商业问题交给商人自己来裁决。英属北美殖民地不存在支持商人习惯法的机制，于是殖民地商人选择了仲裁来快速解决他们彼此之间的纠纷，使商业往来不至于被延误。他们之所以做此选择是因为他们在提交仲裁时可以由自己决定仲裁的问题，而且商人社区直到18世纪中叶都有足够的社区利害关系使他们相信裁决在没有强制履行机制的情况下也会被照办不误。然而，1740年以后粮食价格的上涨使得康涅狄格市场经济的发展大大加速，结果使当地的商人社区发生了很大的变化。由于出口猛增，新商人愈来愈多。他们和老商人之间并不存在过去那种建立在长期生意往来之上的社区感或者说共同利益观。结果，一向行之有效的商业仲裁碰到了麻烦。1700～1753年因仲裁失败而见之于请愿书上的商业仲裁案只有2起，到1754～1774年增加到了25起。正是在这种传统仲裁方式不能适应市场经济扩展带来的变化的情况下，商人竭力推动康涅狄格议会于1753年通过了英属北美殖民地第一部有关仲裁的立法，使仲裁走上了法律化的道路。这项立法规定，争执双方可以要求在法院命令的名义下提交仲裁，也就是说提交仲裁和遵从裁决都是以法院命令为根据。这样一来，不服从裁决就会以藐视法庭论处。更重要的是，仲裁人须将他们的裁决报县法院，后者则可授予判决执行令状，以备任何一方不服从时用于强制执行仲裁裁决。此外，质押执行令状也成为使仲裁进一步法律化的重要方式。所谓质押执行令状，就是在提交仲裁时由争执双方在本地治安法官面前表态承认裁决，并从治安法官手中获得执行令状，然后交给仲裁人作为质押。1753年以后，提交仲裁的双方常常要求治安法官作为仲裁人，请律师提供咨询和在仲裁中代为陈词，而且在仲裁听证会上要宣誓后才能作证。如此种种的做法使得仲裁愈来愈像司法程序，采用法律手段来保证仲裁的顺利进行也就不再被引以为怪了。[7] （p123～132）
    戴维·科尼格对1629～1692年马萨诸塞殖民地埃塞克斯县的研究同样发现，地方仲裁作为这个县的乡镇“解决冲突最重要和经常使用的方法之一”，在17世纪后期遭遇困难。不过，后来仲裁在埃塞克斯县的发展和在康涅狄格有所不同，它被边缘化了。1649年以前，埃塞克斯县没有一起仲裁案因失败而要到县法院来寻求法律上的解决办法，但此后因仲裁失败而诉诸法院的则愈来愈多。到1672～1692年，县法院要审理45起因仲裁失败而引起的讼案。正如科尼格所言，“仲裁的失败是地方社区的失败……”人口的增加和市场经济的扩大使得埃塞克斯县第二代的居民不再像上一代那样关注社区和谐。他们当中有愈来愈多的人意识到仲裁已不再能适应其需要，因为它既不确定又不准确。相比之下，法院传票所产生的作用要确定得多，没有人能不理会，无故不到庭就等于败诉。在准确性上，仲裁也无法和法律诉讼相比。1679年商人马修·法林顿在仲裁中获胜，砖匠亨利·斯泰西依照裁决应向法林顿交付砖和5英镑现金。可是裁决既没有说给多少砖，也没有说给什么样的砖，而只是说法林顿可得到9拱砖窑中斯泰西已取出后剩下的砖。5英镑现金是以新英格兰的货币支付还是以英国货币支付，裁决也未做规定。当法林顿因为这些问题拒绝接受裁决时，他反而被斯泰西告上了法庭。尽管马萨诸塞当时的普通法诉讼程序中使用的令状制度远不如英国的正规，但是比起仲裁来说在审理和判决上要准确得多。结果，马萨诸塞人以法律诉讼取代了仲裁，他们宁可依赖“县级司法体系作为马萨诸塞统一和单一的权力之源的重要社会功能”[6] （p108～116）。
    威廉·奥法特对特拉华河流域贵格会殖民地的研究也发现，仲裁处于边缘地位。不过，仲裁在这一带不是从最初的成功走向了衰落，而是从一开始就不适合特拉华河流域的社区。其实，当地法院为了防止仲裁裁决在法律上无法强制履行可能带来的问题，曾试图由法官委托仲裁，并承诺此后在法院上确认裁决。不仅如此，宾夕法尼亚还在每个县法院设立3个“维护和平官”作为官方仲裁人，他们做出的仲裁裁决在法律上具有约束力。尽管殖民地司法当局在鼓励仲裁上做了如此之多的努力，但是1680～1710年只有35起案件，即所有结案案件的2％，被提交仲裁。奥法特认为，这样低的仲裁比例也许不能完全代表仲裁的实际发生频率，不过它确实说明官方仲裁是“特拉华河流域解决法律争端的一个无足轻重的特点”。除了这种低利用率以外，当地的仲裁还存在高失败率，也就是说仲裁案中有41％需要进一步要求法院强制执行。奥法特对此做出的解释是：“低利用率和高失败率的原因在于特拉华河流域的多元性。”这个地区虽然在贵格会教友治下，但贵格会教友并不占居民的多数。事实上，贵格会在宗教上的包容性使得特拉华河流域在宗教多样性上成了其他英属北美殖民地望尘莫及的一个地区。这样，在特拉华河流域从来就没有形成过如新英格兰清教社区或者商业社区那样具有统一性的社区。依靠强大社区凝聚力来履行自愿协定的仲裁在这里自然也就难以发挥作用。[12] （p7～8，46，112～114）