四
    殖民地法律出现的早期现代化趋势之二，就是在诉讼程序上从事实性答辩向法律性答辩的转变和普通法令状制度的逐步健全。
    一般来说，民事诉讼中的被告在法庭上面对指控时有5种选择：（1）承认指控和接受判决而结束诉讼。（2）进行一般问题答辩，即断然否认原告的所有指控，此举没有将争议集中到某个问题或者缩小有关证据的范围，从而给陪审团留下了相当大的审理空间。（3）做终止诉讼答辩，即不直接回答原告的陈述，而是提出相反的事实。若所述相反事实属实并在法律上是充分的，则可使被告完全或部分免于承担责任；若原告否认被告提出的事实，则双方把争议集中到这个问题之上，与该问题无关的证据都不再起作用。（4）做令状起诉不当答辩，即完全回避原告指控的实质性问题，而是就原告起诉时所用令状在技术上的不充分性要求取消令状，同时也取消诉讼。所谓技术上的不充分性，包括令状原本与提供给被告的副本有所不同、陈述模糊不清、对当事人的认定出错、缺少关键材料、选择了不当的诉讼形式，等等。如果法院认同被告的答辩，原告可以对令状存在的问题进行修正并在对被告因回应错误令状所受损失做出赔偿后始能继续诉讼，此外还可向高等法院提出上诉或者放弃诉讼。（5）做一般抗辩或特别抗辩。所谓一般抗辩就是承认原告在陈述中提出的事实，但并不认为这些事实可以使原告有权获得法律救济，因为它们未能讲出诉讼理由；特别抗辩则是具体指出原告指控的不充分性，抗辩若为法院认可，则被告胜诉，否则就是败诉。除了第一种选择实际上并未进行答辩外，其他4种选择都是英属北美殖民地民事诉讼的答辩方式。[44] （p68）[12] （p88）[7] （p81～82）
    在这4种答辩方式中做出何种选择，对殖民地法律的发展趋势会产生重大影响，因为这种选择实际上是对以下两大问题做出了回答：（1）究竟是进行事实性答辩还是进行法律性答辩；（2）究竟是由陪审团裁定还是由法官做出判决。在上述4种方式中，抗辩考虑的根本不是所指控的事实的准确性问题，而是指控在法律上是否理由充分，因此它完全排除了陪审团裁决。令状起诉不当答辩提出的问题也不涉及应由陪审团裁定的事实，而是需要由法官回答的有关令状的技术性问题或者说法律性问题。如果被告答辩成功，就无须陪审团裁决；如果被告答辩失败，才有陪审团就事实问题进行审议并做出裁决的可能。终止诉讼答辩可以由陪审团裁决，但并非一定如此。如果原告否认被告答辩提出的相反事实，案件自然可由陪审团审理，但当原告对被告的答辩提出抗辩时，问题便集中到法律理由的充分性上去了，则要由法官做出判决。至于一般问题答辩，涉及的是所有的事实，只要涉案金额达到陪审团审理的要求，并有其中一方愿意支付相应的费用，那当然是由陪审团审理裁决。[7] （p82～83）
    曼对康涅狄格一些县法院的研究发现，1710年以前几乎所有的有争议的民事诉讼都是进行一般问题答辩，也就是说关注的是事实，做出裁决的是陪审团。到1710年时这种事实性答辩虽然仍占统治地位，但出现了完全不同的一种苗头，即第一次有大量被告具体来说就是有40％的被告进行了起诉不当答辩。这些法律性答辩当时虽然大部分都败诉了，但它们反映了人们对诉讼的态度发生了根本的变化。据曼的统计，事实性答辩或者说实质性答辩在民事诉讼首轮答辩中占的比例到1720年下降到了15％，而起诉不当答辩的比例猛升到75％，剩下的是同样关注法律而非事实的抗辩。这种发展趋势在5年后出现了一次较大的倒退，但此后情况就相当稳定和明朗了。被告在20％～30％的情况下做实质性答辩，其他情况下，也就是大部分时间，被告都是以法律问题做答辩，事实并不重要或者已被认定。于是，曼得出结论说：“从一个允许诉讼当事人就实质问题使他们的争执得到判决的程序模式，转变为一个把争执归纳为抽象的法律原则的模式，反映了在对经济和社会关系进行裁决时法律的作用发生了根本性的变化。”[7] （p83～84）
    在事实性答辩向法律性答辩转变的同时，殖民地的普通法令状制度也出现了逐步健全的发展趋势。劳伦斯·M. 弗里德曼指出，殖民地普通法程序的发展虽然从未达到英国普通法所达到的高度或深度，而且各个殖民地之间还存在很大差异，“但是，总的长期趋势到处都是一样的：从简单和创新到愈来愈复杂，还有愈来愈多地照搬过来的英国形式”[16] （p49）。众所周知，普通法的令状制度在英国有很严格的要求，也相当复杂。清教徒在到新大陆之前就对英国普通法有种种不满，因为它在技术上的难度大，而且在诉讼中所花的时间和费用又多。为此，新英格兰早期的移民最初在法律诉讼上并未完全按照英国普通法的令状制度办事，而是将它简化了，以便社区成员都有机会和能力诉诸公堂。[50] （p186～187）[51] （p173，178）这样一来，普通法令状制度在早期殖民地的运用便不同于英国而具有很不正规或者说很不健全的特点。因此，原告即便使用了不恰当的令状名称提出起诉也不会被追究。不仅如此，像康涅狄格所有的民事诉讼直到17世纪结束时均是在“追偿债务之诉”、“侵害之诉”、“类案侵权之诉”这3种令状或者它们的变种令状的名称下提出起诉的，远不像英国不同的案件要用不同的令状提出起诉，且不同的令状有不同的程序和补救办法。因此，殖民地的令状基本上是陈述性的，即仅仅作为所陈述事实的一个名称而已；英国的令状则是规范性的，它规范了所述案件的法律性质、诉讼程序和补救办法。前者是重事实或实质，所以令状作为一种形式并不重要；后者是重法律或形式，所以令状在诉讼过程中举足轻重。[7] （p86～87）正因早期殖民地民事诉讼在普通法的运用上注重的是事实，而不是令状这种法律形式，它们倾向于事实性答辩和陪审团判决也可以说是顺理成章。这个“理”就是殖民地人认为讼案涉及的是与社区利益密切相关的具体的社会和经济关系，它们不可能依靠超越社区的抽象的或者说具有一般性的法律形式与原则来加以解决。
    不过，这种非正规的普通法令状制度从17世纪末开始发生变化，出现了愈来愈英国化的倾向。此处的英国化就是指在市场经济的扩大使得经济和社会争端愈来愈具有一般性时殖民地普通法实践的正规化。美国法律史学家威廉·纳尔逊对马萨诸塞的研究发现，到美国革命时除了土地所有权的诉讼以外，“所有在英国习惯上使用的诉讼如侵害之诉、动产侵占之诉、类案侵权之诉、追偿债务之诉、违反盖印合同之诉、简约之诉和动产占有回复之诉，在马萨诸塞也都用上了……”原告在起诉时其讼案不仅不能没有令状名称，也不能想叫什么名称就叫什么名称，甚至不能允许诉诸事由与令状名称不相符合，否则就会因令状起诉不当而被停止诉讼。被告在一般答辩进行全盘否认时，其全盘否认在形式上也要符合各个令状的要求，例如侵害之诉和类案侵权之诉的全盘否认应为“无罪”，追偿债务之诉的全盘否认应为“不欠”，简约之诉的全盘否认应为“从未承诺”，如此等等。至于特别答辩在普通法上的技术性要求就更加多了。例如，答辩要直接、正面、非论证性，在时间、地点、人员上要准确，而且要有可审性和适当的形式。在诉讼过程中，原告不仅要选择和运用正确的令状，而且要以适当方式呈送被告，还要确保应共同起诉的人已加入起诉，不该共同起诉的人已被排除在外。诉讼当事人的名字、身份和居住地在起诉和答辩中均要明确无误，甚至不允许拼写上出现错误。尽管纳尔逊在他的著作中对殖民地时代普通法诉讼程序的正规化持批评态度，并将其视为美国革命后开始的法制改革的目标之一，但他承认这些普通法的技术性程序要求“也许在一个时期曾经有过理性的功能”[4] （p72～77）。笔者以为，正是这种理性的功能使得殖民地时代的普通法诉讼从任何居民仅仅依靠事实便可诉诸公堂的社区模式，转变成了在技术性法律规则控制下缩小有关事实的范围或者回避事实而专注于法理的现代模式。这种从案件事实走向法律形式，从个别社区走向整个社会的新模式，当然也产生了相应的问题，但它毕竟是殖民地法律早期现代化的重要一步。