七
    综上所述，由于市场经济的初步发展而在殖民地法律中出现的上述早期现代化趋势，使法律与地方社区的关系发生了深刻的变化。法律不再像以前那样受到各个地方社区彼此不同的集体利益和个人关系的个别性的过多左右，因此也不再像过去那样常常因时因地而发生变化乃至没有多少准则可言，现在它要处理的是在日益扩展的市场经济下各个社区都要面对的超越个别社区的愈来愈具有一般性的问题，因此需要有普遍适用的法律程序和标准。可以说，以适应市场经济的初步发展为前提的殖民地法律的早期现代化，其实就是要摆脱过去的随意性，去寻求法律的确定性。只有这样，英属北美殖民地初生的市场经济才能一步步走上正轨，建立起能维持其运作的制度化的秩序。显然，陪审团在民事诉讼中所起作用的弱化、法庭答辩从以事实为主向以法律为主的转变、普通法令状制度的逐步健全、专业律师人员的出现和增加、仲裁制度的正规化或边缘化，无一不是意味着法律与地方社区的个别性渐行渐远，也无一不是反映了法律确定性的加强。尽管殖民地法律早期现代化的这些趋势并不是在所有的英属北美殖民地都同样发生了，也不是在它们发生的地方都达到了同样的程度，而且总的来说所达到的程度还比较有限，但是这些早期现代化趋势确实为殖民地市场经济的稳定发展提供了一定的法律保证。从长远来看，寻求和增强法律的确定性是美国资本主义市场经济的制度建设在其整个历史发展过程中不可缺少的一步。因此，英属北美殖民地法律所发生的变化应该是美国法律史上内容相当丰富而且需要深入探讨的一章。
    不过，殖民地法律在美国资本主义经济发展史上占有重要的地位，并不等于我们可以将它和19世纪美国法律的发展等而视之，殖民地法律的早期现代化和赫斯特等人所说的美国现代法律也不可同日而语。这不仅仅是因为它们发生在美国历史上两个不同的时代，而且是因为这种时代差异使得殖民地法律的早期现代化和19世纪美国现代法律的发展所要解决的中心问题存在很大的差别，我们绝不能像汤姆林斯那样因为强调其间的历史连续性而将它们浑为一谈。简言之，如果说殖民地法律的早期现代化所要解决的中心问题是前面所说的法律的确定性，即建立相对稳定的程序、规范和秩序，使人们在市场活动中有法可依，对市场经济树立信心，那么19世纪的美国现代法律所要解决的中心问题则不再限于法律的确定性，而是重在法律的创造性，也就是说要从既定法律在稳定市场经济的同时对它的进一步发展所形成的束缚中解放出来，使美国经济增长不只是稳定、有序、守成式的静态发展，而且是生气勃勃、有所突破、不断创新的动态发展。早在1956年，赫斯特在其经典之作《19世纪美国的法律和自由的条件》中就提出了他有关19世纪法律的著名论点：“……释放个人的创造性能量才是占统治地位的价值观。在法律管制或强制可以促使释放更多个人或团体能量的地方，我们毫不迟疑地赞成使用法律。”[3] （p7）霍维茨在他获班克罗夫特奖的大作《1780～1860年美国法律的变化》中指出，美国的法官们在19世纪对普通法采取了工具主义的态度，即不再像过去那样仅仅去发现被视为固定不变的法律原则，而是会根据自己对社会经济发展需要的理解在判决中去创造新的法律原则，从而在保证经济发展上扮演了创造新法的立法者的角色。在他看来，“19世纪的法律与18世纪的法律相比，最引人注目的区别，就是普通法法官在引导社会变革所起中心作用上所达到的程度”[5] （p1）。美国政治学家斯蒂芬·斯科罗尼克在他的名著《建设新的美国国家》中甚至称19世纪美国的国家为“法院和政党的国家”，因为在立法和行政部门由于分权和制衡无法协调整个国家机器的运作时，“司法部门不仅帮助规定了政府内部活动的关系，它还帮助确定了国家和社会的关系……这方面最引人注目的就是以行政手段促进经济发展流产后所留下的政府真空为19世纪的法院所填补的方式”[56] （p27）。诚然，过去半个多世纪以来美国学术界这些名家经典是有忽略殖民地法律的不当之处和其他一些局限性，但是它们对19世纪美国法律主要作用的洞察至今仍是入木三分，使我们在充分肯定英属北美殖民地法律出现的早期现代化趋势及其与此后美国法律发展的连续性的同时，不能不注意到历史发展的阶段性。因此，我们既不应该像庞德和赫斯特那样将殖民地时代排除在美国法律发展史之外，也不应该不承认它毕竟是和19世纪有很大区别的一个初期阶段。只有这样，我们才能把殖民地法律史摆在一个适当的位置上。
    注释：
    ①美国最高法院大法官奥利弗·温德尔·霍姆斯曾经称法律为能反映我们自己和其他所有人生活的“魔镜”。参见：Kermit Hall, The Magic Mirror: Law in American History. New York: Oxford University Press, 1989, p. 3.
    ②Guy v. Kirkham, 3 NHCCR 9, 17～18, NHCCF I（ 1713） . Cited from Bruce H. Mann, Neighbors and Strangers: Law and Community in Early Connecticut. Chapel Hill, North Carolina, 1987, p. 22.
    ③Nathaniel Collins to George Denison, 23 May 1711, in Collins v. Fearman, NLCCF 178. Cited from Bruce H. Mann, Neighbors and Strangers: Law and Community in Early Conneticut. Chapel Hill, North Carolina, 1987, p. 35.
    ④威廉·纳尔逊和莫顿·霍尔也论述了陪审团作用的弱化，但他们认为是发生在美国革命之后。见William E. Nelson, Americanization of the Common Law, 1780～1860. Cambridge, Massachusetts: Harvard University Press, 1977, chaps. 1, 2, 9; Morton J. Horwitz, Transformation of American Law, 1780～1860. Cambridge, Massachusetts: Harvard University Press, 1977, chaps. 1, 3, 5.